Les compétences d’exécution de la Commission en matière de contrôle des frontières extérieures de l’Union : illustration du processus de juridictionnalisation des crises institutionnelles

par Rostane MEHDI, CERIC

 L’arrêt commenté ici, CJUE, 5 septembre 2012, Parlement européen c. Conseil soutenu par la Commission, C-355/10, est le développement contentieux d’un conflit inter-institutionnel qui a surgi à la croisée de deux problématiques particulièrement délicates (et sans doute belligènes) : la comitologie et l’Espace de liberté, de sécurité et de justice ou pour être plus exact la surveillance des frontières extérieures de l’Union.

Une comitologie dont la seule évocation suffit généralement à susciter la méfiance de l’observateur. Ce néologisme désigne on le sait les mécanismes complexes d’encadrement de l’exercice des compétences d’exécution conférées à la Commission. L’article 291 § 3 TFUE évoque de manière très équivoque les « modalités de contrôle par les États membres de l’exercice des compétences d’exécution par la Commission ». Cette précision témoigne du souci de renforcer la position des Etats membres qui en leur qualité de « titulaires de la compétence éminente » se voient reconnaître le droit somme toute exorbitant de « surveiller l’usage que les institutions de l’Union intervenant en leur lieu et place pourraient en faire » (C. Blumann & L. Dubouis, Droit institutionnel de l’Union européenne, Litec, 2010, p. 364). En l’espèce, le problème tient moins, comme nous le verrons, à la volonté des Etats membres d’exercer un contrôle sur l’ampleur des compétences concédées à la Commission qu’aux craintes du Parlement de voir accorder à celle-ci des pouvoirs dans des conditions ne satisfaisant pas aux exigences de l’équilibre institutionnel en régime démocratique.

Cette affaire survient, en outre, dans un contexte de particulière tension entre les deux branches du pouvoir législatif européen dont H. Labayle a dressé, dans une précédente contribution, un éloquent procès-verbal. La gouvernance de Schengen est en effet devenue un point de friction aiguë entre un dispositif d’essence intergouvernementale et les schémas de la « construction européenne orthodoxe » (H. Labayle) dans lesquels d’aucuns ont hâtivement imaginé qu’il se coulerait par l’effet de la suppression des piliers.

Mais revenons-en aux faits qui ont conduit à la saisine de la Cour. Le Parlement européen demandait l’annulation de la décision du Conseil 2010/252/UE, du 26 avril 2010, visant à compléter le Code frontières Schengen (CFS) en ce qui concerne la surveillance des frontières extérieures maritimes dans le cadre de la coopération opérationnelle coordonnée par l’Agence Frontex.

Cette décision disposait que la surveillance des frontières extérieures maritimes, dans le cadre de la coopération opérationnelle entre États membres coordonnée par Frontex s’effectuait dans le respect des règles définies dans la partie I de l’annexe laquelle contenait, à son point 1, des principes généraux concernant les opérations aux frontières maritimes coordonnées par l’Agence et, à son point 2, des règles prévoyant des mesures concrètes à prendre lors de telles opérations. Les points 2.1 à 2.3 de cette partie I fixaient ainsi la conduite à suivre pour l’approche et la surveillance des navires détectés et la communication aux autorités compétentes des informations relatives à ces navires. Le point 2.4 était quant à lui relatif aux mesures qui devraient être prises à l’encontre des navires détectés et des personnes à bord alors que le point 2.5 énonçait les conditions devant être respectées lors de la mise en œuvre de ces mesures. Le texte précisait la nature des mesures à prendre à l’encontre de navires ou d’autres bateaux au sujet desquels il existerait des motifs sérieux de soupçonner qu’ils transporteraient des personnes ayant l’intention de se soustraire aux contrôles aux points de passage frontaliers.

S’ensuivait une liste de mesures potentiellement très coercitives (contrôle de l’identité et de la nationalité des personnes à bord et de toute autre donnée pertinente les concernant; arraisonnement et fouille  du navire, de sa cargaison et interrogatoires des personnes se trouvant à bord ;  saisie du navire et arrestation des personnes qui se trouvent à bord ; déroutement sous contrôle du navire afin qu’il quitte les eaux territoriales ou la zone contiguë ou qu’il n’y pénètre pas ; acheminement du navire ou des personnes se trouvant à bord vers un pays tiers ;  livraison du navire ou des personnes se trouvant à bord aux autorités d’un pays tiers ; acheminement du navire ou des personnes se trouvant à bord vers l’État membre d’accueil ou vers un autre État membre participant à l’opération). Intitulée «lignes directrices applicables aux cas de recherche et de sauvetage et au débarquement dans le cadre d’une opération aux frontières maritimes coordonnée par l’Agence», la partie II de l’annexe énonçait notamment  des règles « non contraignantes » destinées à être intégrées au plan opérationnel élaboré pour chaque opération coordonnée par l’Agence.

Il est également utile à une bonne compréhension de l’affaire de rappeler que la décision attaquée a été adoptée en vertu de l’article 12, paragraphe 5, du CFS, conformément à la procédure prévue à l’article 5 bis, paragraphe 4, de la seconde décision «comitologie» (décision 2006/512/CE du Conseil, du 17 juillet 2006, JO L 200, p. 11). Ce dispositif est mis en œuvre lorsque les mesures prévues par la Commission européenne ne sont pas conformes à l’avis du comité institué par le paragraphe 1 du même article, ou lorsque, comme ce fut le cas en l’espèce, le comité n’a pas émis d’avis. En vertu de cette procédure, la Commission soumet sans tarder une proposition relative aux mesures à prendre au Conseil et la transmet en même temps au Parlement [article 5 bis, paragraphe 4, sous a)]. Si le Conseil envisage d’adopter les mesures proposées, il les soumet prestement au Parlement [article 5 bis, paragraphe 4, sous d)] qui, «statuant à la majorité des membres qui le composent dans un délai de quatre mois à compter de la transmission de la proposition conformément au point a), peut s’opposer à l’adoption des mesures en cause, tout en motivant son opposition par l’indication que les mesures proposées excèdent les compétences d’exécution prévues dans l’acte de base, ou que ces mesures ne sont pas compatibles avec le but ou le contenu de l’acte de base, ou ne respectent pas les principes de subsidiarité ou de proportionnalité» [article 5 bis, paragraphe 4, sous e)]. En revanche, si le Parlement s’oppose aux mesures proposées, celles-ci ne sont pas arrêtées [article 5 bis, paragraphe 4, sous f)]. Dans le cas contraire, les mesures sont arrêtées par le Conseil [article 5 bis, paragraphe 4, sous g)].

Au soutien d’un recours s’appuyant sur trois moyens (dont seul le premier sera examiné par la Cour), le Parlement faisait notamment valoir que cette décision excédait les limites des compétences d’exécution prévues à l’article 12, paragraphe 5, du règlement établissant le CFS. Il estimait que portant sur des « éléments essentiels », les dispositions en cause  auraient dû être adoptées en application de la procédure législative ordinaire et non pas par un recours à la procédure de réglementation avec contrôle (déclinaison comitologique particulière).

1- Le politique ne tient pas le juridictionnel en l’état

Avant d’aborder le fond des griefs soulevés par le Parlement, il fallait à la Cour trancher une délicate question de recevabilité. En effet, le Conseil invoquait, à titre principal, l’irrecevabilité du recours formé par l’Assemblée qui n’aurait ni intérêt à agir ni le droit de contester la décision attaquée faute d’avoir exercé en temps utile son droit de s’opposer à l’adoption de celle-ci alors même que les mesures proposées auraient, selon les termes de l’article 5 bis, paragraphe 4, sous e), de la seconde décision « comitologie »,  excédé « les compétences d’exécution prévues dans l’acte de base » ou se seraient avérées incompatibles avec le but ou le contenu de celui-ci.

La question revenait donc à savoir si le Parlement qui avait des doutes quant à la légalité de la décision attaquée, aurait effectivement dû s’y opposer, conformément à la procédure de réglementation avec contrôle (PRAC). L’abstention ou l’adhésion conjoncturelle d’une institution à une décision à la formation de laquelle elle peut participer est-elle de nature à priver celle-ci du droit d’introduire ensuite un recours en annulation à l’encontre de cet acte ? Sans doute convient-il de garder à l’esprit que la décision entreprise suscitait finalement de larges réserves. Si le comité n’avait pas, en l’espèce, émis d’avis cela tenait dans une grande mesure au fait que seuls huit Etats avaient voté en faveur des mesure proposées ce qui ne permettait pas d’atteindre le seuil requis pour l’adoption d’un avis. Quant au Parlement, il est évident que les députés, du moins au moment où ils ont été consultés, se sont montrés plus sensibles à la nécessité de doter l’Union des moyens d’affronter efficacement l’accroissement probable de l’immigration par la mer qu’aux imperfections juridiques d’une décision outrepassant le cadre de l’habilitation établie par le CFS. La décision apparaissait à cet égard comme un utile pis-aller. Du reste, cette logique explique que le Parlement ait demandé le maintien en vigueur des dispositions de la décision attaquée jusqu’à son remplacement.

La Cour a choisi de considérer que le recours en annulation ne saurait être conçu comme un substitut fonctionnel du contrôle de l’opportunité politique à laquelle le Parlement peut se livrer dans le cadre de la PRAC. Il convient, en outre, d’ajouter à la suite des conclusions de l’Avocat général Mengozzi que la constitution d’une majorité répond ici à des conditions sensiblement plus exigeantes que celles normalement appliquées pour les délibérations de l’Assemblée alors que l’introduction d’un recours peut être décidée par le seul président. Ce faisant, la Cour veille au respect d’une stricte étanchéité entre mécanismes de contrôle politique et procédures juridictionnelles de contrôle de la légalité. Le juge préserve ainsi la fonction d’arbitre ultime des conflits institutionnels qu’il a construit au fil du temps (infra) tout en sauvegardant l’intégrité des dispositions de l’article 263 dont on sait qu’elles ne soumettent à aucune condition l’exercice du droit de recours reconnu aux requérants privilégiés.

2- Une conception stricte des limites du pouvoir d’exécution

Les parties étaient, par ailleurs, en profond désaccord sur les principes régissant les compétences d’exécution de la Commission. Sans vouloir simplifier à l’excès, nous rappellerons que le Parlement estimait que la PRAC n’autorise pas la modification d’éléments essentiels de l’acte de base. Le Conseil était-il dès lors légalement habilité à adopter la décision attaquée en tant que mesure d’exécution de l’article 12 du CFS sur le fondement du paragraphe 5 de celui-ci ?

Pour le Parlement, la réponse à cette question ne pouvait être que négative. Sans remettre en cause les objectifs poursuivis par la décision, l’institution demanderesse estimait toutefois qu’elle aurait du, compte tenu de sa teneur normative, être adoptée au moyen d’un acte législatif. Les parties 1 et 2 de l’annexe prescrivaient des mesures ne relevant pas du champ d’application de la surveillance frontalière telle que définie par l’article 2, point 11, du CFS. Elles ne se contentaient pas de définir des modalités pratiques de surveillance mais attribuaient aux gardes-frontières des pouvoirs très étendus à l’encontre des personnes ou des navires, quand le CFS lui-même gardait le silence sur ces points. Elles autorisaient l’édiction de mesures coercitives de grande portée sans toutefois garantir la possibilité pour les personnes interceptées en haute mer de faire valoir le droit d’asile et les droits associés à celui-ci, « alors même que, conformément à l’article 13 du CFS, le retour des personnes concernées vers le pays d’où elles viennent pourrait uniquement s’inscrire dans le cadre d’un refus formel d’entrée » (pt. 49). Contrairement à ce qu’affirmait le Conseil, les lignes directrices énoncées dans la partie 2 de l’annexe étaient destinées à produire des effets juridiques à l’égard des Etats membres participant à une opération coordonnée par l’Agence, « compte tenu tant de son libellé que du fait qu’elle figure dans un acte juridiquement contraignant et qu’elle fait partie du plan opérationnel prévu par le règlement Frontex ».

Le Conseil et la Commission ont naturellement développé une lecture minorante de la décision attaquée refusant d’y déceler le moindre élément essentiel de nature à justifier le recours à une procédure législative. Sans entrer dans le détail d’une contre-argumentation foisonnante, on peut par exemple relever que la Commission estimait que « la surveillance des frontières est un élément essentiel du CFS, mais que les règles essentielles régissant cette matière se trouvent à l’article 12 du CFS, qui prévoit des dispositions quant au contenu ainsi qu’à l’objet et à la finalité de la surveillance, sans avoir vocation à réglementer celle-ci de manière extensive et exhaustive », ajoutant que les « colégislateurs [lui] auraient conféré le pouvoir de compléter ces éléments essentiels. Le pouvoir de réglementer de nouvelles activités [lui] permettrait de déterminer le contenu de la surveillance des frontières et de définir ce que cette activité implique ».

Il s’agissait donc pour la Cour de préciser ce qu’il convient d’entendre par « éléments essentiels » d’une législation. Les compétences d’exécution sont enfermées dans un cadre dont les contours restent difficiles à appréhender de manière précise. Dans un arrêt Allemagne c. Commission (Arrêt du 27 octobre 1992 (C-240/90, Rec. p. I-5383), la Cour avait considéré que cette qualification devait être réservée aux dispositions qui « ont pour objet de traduire les orientations fondamentales de la politique communautaire». Dit autrement, les limites des compétences d’exécution sont d’abord définies par référence aux caractéristiques de la politique considérée, au champ d’action plus ou moins large conféré à la Commission par la disposition habilitante, au contenu, aux finalités et à l’économie générale de l’acte de base. Inscrivant son analyse dans la même ligne, la Cour résume, en l’espèce, sa conception par une série de formules ramassées :

« 65. Ainsi, ne sauraient faire l’objet d’une telle délégation les dispositions dont l’adoption nécessite d’effectuer des choix politiques relevant des responsabilités propres du législateur de l’Union.

66. Il en résulte que les mesures d’exécution ne sauraient ni modifier des éléments essentiels d’une réglementation de base ni compléter celle-ci par de nouveaux éléments essentiels ».

Elle refuse ainsi de suivre le Conseil et la Commission sur la voie d’un raisonnement relativiste. En effet, la Cour entend bien que, ne pouvant (ni devant) dépendre de la seule appréciation du législateur de l’Union, l’identification des éléments essentiels d’une matière se fonde sur des données objectives susceptibles de faire l’objet d’un contrôle juridictionnel. Or, par une juste qualification des lignes directrices, elle considère que les règles contenues en annexe étaient destinées à produire un effet juridique.

La Cour juge que l’adoption de règles attribuant, au terme d’un exercice de pondération d’intérêts divergents, des pouvoirs de coercition aux unités chargées de la surveillance des frontières nécessite des choix politiques relevant des responsabilités propres du législateur. Le juge est sensible au fait qu’il est dans la nature même de prérogatives dont l’exercice est susceptible d’interférer avec les droits de souveraineté d’États tiers (selon le pavillon des navires concernés) d’induire une évolution majeure au sein du système du CFS qui ne pouvaient à l’évidence être initiées sous couvert de simples mesures d’exécution.

Au-delà de l’intégrité du CFS, la Cour entend ici non pas préserver un équilibre institutionnel idéel mais bien trouver, en fonction des circonstances, une solution (opératoire et conforme à l’esprit du traité) aux conflits de délimitation de compétences opposant les institutions les unes aux autres. En tant que « tiers réflexif », le juge crée des conditions dans lesquelles le libre exercice par le pouvoir politique de ses prérogatives est fortement contrebalancé par la perspective crédible d’une censure juridictionnelle. Cet horizon vraisemblable permet à la Cour de ramener les institutions qui s’en écarteraient sur le chemin de la légalité. Au besoin, le juge énonce les principes propres à créer les conditions d’une stabilité du système, invitant, par exemple, les institutions au respect d’une coopération loyale réciproque, exigence qui sous-tend implicitement les termes du raisonnement conduit en l’espèce par la Cour.

La légitimité politique et juridique de l’Union dépend pour une part importante de l’existence de mécanismes judiciaires rendant possible une indispensable coïncidence entre l’action et le contrôle. Tout conflit institutionnel est intrinsèquement de nature à provoquer une crise. Aussi, le juge, censeur des comportements illégaux, est-il appelé à vider définitivement de leur venin des différends qui, s’ils n’étaient circonvenus, pourraient ébranler l’édifice institutionnel et ruiner les politiques communes. L’affaire C-355/10 porte témoignage du fait que la Cour, en se prononçant, sur des conflits juridiquement et politiquement délicats contribue à rétablir (imposer serait plus juste) une forme d’harmonie institutionnelle.

3- La sécurité de l’Union ne doit pas être assurée au risque des droits fondamentaux

Les pouvoirs attribués à la Commission sont de nature à permettre des ingérences dans des droits fondamentaux d’une importance telle qu’une intervention du législateur était inévitable. Sur ce point, la Cour se range explicitement aux arguments développés par l’Avocat général Mengozzi.

Très intrusives, ces mesures (perquisitions, l’arrestation, la saisie du navire, etc.) peuvent avoir de lourdes conséquences sur les libertés individuelles et les droits fondamentaux des personnes. Elles soulèvent, en outre, la question des conditions dans lesquelles ces personnes pourraient invoquer et éventuellement obtenir, sur le territoire de l’Union, la protection à laquelle elles ont droit en vertu du droit international, ainsi que sur les relations de l’Union ou des États membres participant à l’opération de surveillance avec les États tiers impliqués dans cette opération (pt 62 des conclusions). Que dire encore, des conditions dans lesquelles pourrait être invoquée l’applicabilité du principe de non-refoulement dans les eaux internationales ou déterminé le lieu dans lequel doivent être conduites les personnes secourues sur la base du régime introduit par la convention SAR (pt. 63 des conclusions).

Le traité de Lisbonne dispose expressément que la politique d’immigration doit être fondée sur la solidarité entre les Etats membres et l’équité à l’égard des ressortissants de pays tiers. Au-delà de l’indétermination et donc de l’inévitable variabilité des notions utilisées ici, il faut tout de même y voir le signe que la sécurité ne saurait être le seul étalon de la politique d’immigration. Aussi, en imposant une appréhension stricte des pouvoirs d’exécution de la Commission, et en préservant les compétences du législateur, la Cour prend-elle ici le contrepied du tropisme sécuritaire qui semble trop souvent, s’agissant de l’ELSJ, subvertir les exigences inhérentes à une Union de droit. La Cour doit garantir, fut-ce en s’opposant à des pouvoirs eux-mêmes démocratiquement légitimés, la prise en considération des sources matérielles de l’ordre juridique l’Union, ces valeurs essentielles qui constituent le substrat philosophique et politique du système. Le juge doit donc être en mesure d’identifier ce patrimoine permanent et unanimement partagé, ces invariants de la vie démocratique.

Pour autant, ce rappel à l’ordre n’est nullement antinomique avec le réalisme qui sied à la préservation de l’intérêt général de l’Union. Aussi, la Cour, comme elle le fit en matière de contrôle des listes antiterroristes, estime-t-elle « qu’il existe des motifs importants de sécurité juridique justifiant que la Cour exerce le pouvoir que lui confère l’article 264, second alinéa, TFUE. En l’espèce, il y a lieu de maintenir les effets de la décision attaquée jusqu’à l’entrée en vigueur, dans un délai raisonnable, d’une nouvelle réglementation destinée à remplacer la décision attaquée dont l’annulation est prononcée par le présent arrêt ».