Vulnérabilité et droit européen de l’asile : quelques précisions nécessaires

par Joanna Pétin, CDRE

La problématique ed la vulnérabilité des demandeurs d’asile devient une problématique centrale du droit de l’asile, au plan européen comme au plan interne. Reprenant une communication présentée lors d’un séminaire organisé sous l’égide du laboratoire de recherche MIGRINTER, (http://migrinter.hypotheses.org/2282), les réflexions suivantes s’efforcent de mesurer à quel point les instruments du régime d’asile européen commun appréhendent la vulnérabilité des demandeurs de protection.

Les instruments de ce régime ont ouvert la voie à un processus de conceptualisation de la notion de vulnérabilité (v. L. De Bauche, La vulnérabilité en droit européen de l’asile : une conceptualisation en construction. Etude en matière de conditions d’accueil des demandeurs d’asile, Bruylant, 2012). Ils lui donnent ainsi une consistance juridique nouvelle car la vulnérabilité se caractérise en effet par son absence de définition légale, les juges comme le législateur l’utilisant sans pourtant jamais la définir. À la rigidité du raisonnement juridique s’oppose alors l’inconsistance de cette notion. Elle appelle quelques précisions.

1. La vulnérabilité discutable des demandeurs d’asile en tant que “groupe”

Si l’on parle de vulnérabilité et de demandeurs d’asile, la première question qui survient est la suivante : quels sont les demandeurs d’asile que l’on peut qualifier de vulnérables ? Dans la désormais très célèbre affaire M.S.S. contre Belgique et Grèce jugée en Grande Chambre par la Cour européenne des droits de l’homme le 21 janvier 2011, les juges de Strasbourg affirment en effet que les demandeurs d’asile forment un “groupe vulnérable”. On pourrait en conclure que tous les demandeurs d’asile seraient ainsi vulnérables du fait de leur statut de candidat à une protection internationale.

Certes, le demandeur d’asile incarne l’image de l’individu vulnérable du fait de sa démarche, de son parcours en quête de protection, fuyant son pays d’origine ou de résidence. Exilés, voulant échapper aux violences et persécutions, cherchant à sauvegarder leur vie et leurs libertés, recherchant un refuge dans un pays souvent hostile, du fait des barrières linguistiques et/ou culturelles, ou encore du fait des tendances grandissantes au rejet des étrangers dans les sociétés d’accueil, les demandeurs d’asile sont en position de vulnérabilité certaine. C’est ce que la Cour européenne des droits de l’homme soutient en avançant que les demandeurs d’asile appartiennent « à un groupe de la population particulièrement défavorisé et vulnérable qui a besoin d’une protection spéciale » (§251). Toutefois, cette approche globalisante peut porter préjudice à l’utilité juridique même de la notion de vulnérabilité. Dans son opinion séparée dans l’affaire M.S.S. contre Belgique et Grèce, le juge Sajó souligne ainsi que « bien que bon nombre […] soient des personnes vulnérables, les demandeurs d’asile ne sauraient être qualifiés inconditionnellement de groupe particulièrement vulnérable » (p.103 de l’arrêt).

Certes, les demandeurs d’asile doivent faire l’objet d’une attention spécifique du fait d’une vulnérabilité découlant de leur quête de protection. Mais n’est-ce pas là l’objet de la Convention de Genève de 1951 relative au statut des réfugiés ? En outre, cette protection spéciale, de niveau international, n’est-elle pas complétée par des régimes régionaux de protection ? En ce sens, la protection par ricochet offerte aux candidats à une protection internationale par le jeu de la jurisprudence de la CEDH achève de renforcer la protection spéciale établie par la Convention de Genève. Enfin, l’établissement d’un régime d’asile européen commun n’a-t-il pas vocation à mettre en place une protection régionale spécifique pour les demandeurs d’asile ?

Il existe un consensus international et européen soulignant le besoin de protection spéciale en faveur des demandeurs de protection internationale. Certains diront que ces instruments sont inadaptés aux migrations contemporaines et aux défis que nos politiques migratoires devront relever. En effet. Une réforme globale de nos politiques en matière migratoire sera sans nul doute nécessaire. Néanmoins, au regard des systèmes de protection universels et régionaux en faveur des demandeurs d’asile, leur vulnérabilité en tant que groupe est prise en compte. Mais, si l’on en revient à l’essence même de la notion de vulnérabilité, à son utilité juridique, en quoi une vulnérabilité reconnue à l’ensemble du groupe des demandeurs d’asile serait-elle judicieuse et, a fortiori, utile ?

En réalité, c’est le particularisme issue d’une certaine vulnérabilité qui intéresse le droit. De manière générale, l’Homme est vulnérable parce qu’il est mortel. Tous les Hommes sont donc vulnérables. Il n’y a donc pas d’utilité à une telle qualification. Les Hommes partagent une vulnérabilité égale ou naturelle, qui est en quelque sorte à la source de l’existence des règles de droit : c’est parce que les Hommes sont mortels et donc vulnérables, qu’est apparue la nécessité de légiférer (v. par exemple la théorie du contrat social par Jean-Jacques Rousseau). Dans ce cas, la vulnérabilité égale des individus précède le droit (v. F. Fiechter-Boulvard, « L’identification des situations de vulnérabilité », in F. Cohet-Cordey (dir.), Vulnérabilité et droit : le développement de la vulnérabilité et de ses enjeux en droit, PUG, 2000, p.13-32). Quelle conclusion en tirer dans le contexte de l’asile ? Les demandeurs d’asile partagent une vulnérabilité égale en tant que groupe, laquelle a conduit à l’adoption de règles protectrices. Aussi, qualifier le groupe demandeurs d’asile de groupe vulnérable, de manière inconditionnelle, vide de sens l’apport juridique de la notion.

L’incursion de la vulnérabilité dans le discours juridique permet la prise en compte de la vulnérabilité spéciale des individus. En d’autres termes, le droit s’intéresse à une certaine vulnérabilité, et non à une vulnérabilité certaine. Le recours à la vulnérabilité sert à distinguer, à différencier pour apporter une réponse spécifique, adaptée à une personne qualifiée de vulnérable. Par conséquent, qualifier l’ensemble des demandeurs d’asile de groupe vulnérable interroge sur l’utilité même de la notion de vulnérabilité.

Au travers des instruments relatifs à la protection internationale, l’Union européenne semble avoir reconnu l’utilité juridique de la notion de vulnérabilité dans sa prise en compte en tant que vulnérabilité spéciale.

2. La notion de personne vulnérable dans le droit européen de l’asile

Les instruments du régime d’asile européen, et principalement la directive 2013/33/UE, dite directive Accueil, prennent en compte la vulnérabilité spéciale de certains demandeurs d’asile. Le chapitre IV de la directive Accueil est consacré aux dispositions relatives aux personnes vulnérables. Une distinction claire est ainsi faite entre l’ensemble des demandeurs de protection et les demandeurs vulnérables, lesquels jouiront d’une prise en charge spécifique. Selon son article 21, les États membres doivent tenir compte de « la situation particulière des personnes vulnérables, telles que les mineurs, les mineurs non accompagnés, les handicapés, les personnes âgées, les femmes enceintes, les parents isolés accompagnés d’enfants mineurs, les victimes de traite des êtres humains, les personnes ayant des maladies graves, les personnes souffrant de troubles mentaux et les personnes qui ont subi des tortures, des viols ou d’autres formes graves de violence psychologique, physique ou sexuelle, par exemple les mutilations génitales féminines ».

Les personnes ainsi listées peuvent être considérées comme des individus vulnérables de jure. Il s’agit des personnes vulnérables « traditionnelles ». Rien d’étonnant en effet à voir apparaitre les mineurs, les mineurs non accompagnés, les victimes de traite des êtres humains ou encore les victimes de torture. Toutefois, cette liste n’est en rien exhaustive, comme le suggère la formulation retenue par l’utilisation de l’expression « telles que ». D’autres individus peuvent tomber dans le champ d’application de cet article 21 et mériter une prise en charge spécifique du fait de leur vulnérabilité spéciale.

À titre d’exemple, si les personnes lesbiennes, gays, bisexuelles et transgenres ne comptent pas parmi les personnes vulnérables citées à l’article 21 de la directive Accueil, leur vulnérabilité particulière est cependant prise en compte au travers des dispositions de la directive 2013/32/UE, dite directive Procédures. Son article 24 prévoit que des garanties procédurales spéciales doivent être mises en place lorsque le demandeur est identifié comme ayant des besoins particuliers en matière procédurale. Le considérant 29 du texte souligne que « des garanties procédurales spéciales peuvent s’avérer nécessaires pour certains demandeurs du fait notamment […] de leur orientation sexuelle ou de leur identité de genre […] ». L’orientation sexuelle et l’identité de genre peuvent donc être source d’une certaine vulnérabilité. La CJUE l’a également confirmé : son arrêt de Grande Chambre rendu le 2 décembre 2014 dans l’affaire A., B. et C. (commenté sur ce site), au cœur de laquelle étaient en cause des pratiques intrusives d’évaluation de l’orientation sexuelle des demandeurs d’asile, les juges de l’UE, sans jamais certes utiliser le vocabulaire de la vulnérabilité, ont fondé leur jugement sur la vulnérabilité particulière des demandeurs de protection homosexuels au cours de la procédure d’examen.

Le risque d’une liste non figée, à l’instar de celle de l’article 21 de la directive Accueil, est qu’une infinie variété de personnes pourrait y être incluses. Il faut donc veiller à ce que de telles inclusions ne se fassent pas au détriment de l’utilité juridique de la qualification au titre de la vulnérabilité. Dans ces conditions, l’enjeu est de circonscrire l’utilisation de la notion de personne vulnérable, afin qu’elle ne perde pas sa consistance juridique.

La solution semble être trouvée à l’article 22 de la directive Accueil, qui prévoit une évaluation des besoins particuliers en matière d’accueil des personnes vulnérables. Son paragraphe 1 dispose qu’ « aux fins de la mise en œuvre effective de l’article 21, les États membres évaluent si le demandeur est un demandeur qui a des besoins particuliers en matière d’accueil » et le paragraphe 3 ajoute que « seules les personnes vulnérables conformément à l’article 21 peuvent être considérées comme ayant des besoins particulières en matière d’accueil et bénéficier en conséquence de l’aide spécifique prévue conformément à la présente directive ».

Un lien explicite est donc établi entre vulnérabilité et besoins particuliers. Pour être considérée comme vulnérable et bénéficier alors d’une prise en charge spécifique, un demandeur d’asile doit avoir des besoins particuliers résultant de sa vulnérabilité spéciale. Autrement dit, sans besoin particulier, pas de vulnérabilité. À titre d’exemple, c’est parce qu’un demandeur d’asile handicapé a des besoins particuliers que sa vulnérabilité sera reconnue et prise en charge par un soutien, des soins adéquats ou encore une adaptation de la procédure.

Ce raisonnement liant vulnérabilité à l’existence de besoins particuliers révèle alors l’utilité de l’incursion de la notion de vulnérabilité dans la sphère juridique. Sans cette interaction avec la notion de besoin particulier, la notion de vulnérabilité pourrait être vite considérée comme un concept « fourre-tout ». En outre, se rapporter à l’existence de besoins particuliers pour reconnaitre une vulnérabilité permet d’éviter l’écueil de la stigmatisation des personnes vulnérables. Qualifier une personne de vulnérable peut avoir une connotation péjorative. La notion de besoin particulier permet ainsi d’éviter qu’une personne ne soit qualifiée de vulnérable qu’au regard de ses caractéristiques personnelles. De plus, l’utilisation de la notion de besoin particulier permet de mettre en évidence l’importance de la prise en compte des qualités capacitaires des personnes dites vulnérables. Dans le contexte de la vulnérabilité, la notion de résilience a ainsi toute son importance et sa place.

La vulnérabilité n’est en effet pas figée, « l’expérience individuelle de vulnérabilité varie en fonction de la qualité et de la quantité des ressources » que la personne possède (v. M. A. Fineman, « Equality, autonomy and the vulnerable subject in law and politics », in M. A. Fineman and A. Gear (eds.), Vulnerability : Reflections on a new ethical foundation for law and politics, Ashgate, 2013). Les qualités capacitaires de la personne dite vulnérable doivent donc être prise en compte dans l’évaluation de sa vulnérabilité, d’où l’importance de l’évaluation des besoins particuliers des demandeurs de protection vulnérables dans le contexte de l’asile. Le jeu des notions de vulnérabilité et de besoin particulier permet alors de développer une approche constructive de la vulnérabilité particulière de certains individus.

Au regard des articles 21 et 22 de la directive Accueil, une personne vulnérable au sens du régime d’asile européen commun est donc un demandeur de protection ayant des besoins particuliers. Mais qu’est-ce qu’un besoin particulier ? La directive Accueil et les autres instruments du « paquet asile » pêchent par l’absence de définition de la notion. Aucune définition n’est en effet donnée. Une large marge d’appréciation est ainsi laissée aux États membres pour définir ce qu’est un besoin particulier. Or, ce défaut de définition pourra être préjudiciable pour la protection effective des demandeurs de protection vulnérables.

Dans le langage courant, un besoin est « une exigence née d’un sentiment de manque, de privation de quelque chose qui est nécessaire à la vie organique », ou encore « une chose considérée comme nécessaire à l’existence ». La notion de “besoin” est donc une notion éminemment subjective et relative. Tout le monde n’a pas les mêmes besoins. Dès lors, d’un point de vue juridique, il faut objectiver cette notion, d’autant plus qu’il s’agit dans le contexte de l’asile d’un besoin particulier. Si cette notion de besoin particulier n’est pas définie explicitement, des indices quant à son contenu peuvent être trouvés dans les textes.

Certaines dispositions de la directive Accueil prévoient en effet des garanties spécifiques en faveur de certaines catégories de personnes, telles que les mineurs, les mineurs non accompagnés et les victimes de torture, qui comptent parmi les personnes vulnérables de jure. Lire les articles 23, 24 et 25 permet d’en préciser les contours.

Ainsi, l’article 25 relatif aux victimes de torture ou de violences prévoit-il que les États membres doivent faire en sorte d’assurer à ces personnes le traitement que nécessitent les dommages causés par les actes subis, et en particulier, l’accès à des traitements ou soins médicaux et psychologiques adéquats. Du fait de leur particulière vulnérabilité en tant que victimes de torture ou de violences, ces personnes ont besoin d’un accès à des services et soins de rétablissement. De telles précautions s’expliquent : ces personnes doivent pouvoir prendre pleinement part à la procédure d’examen de leur demande de protection, car des déclarations cohérentes et détaillées sont primordiales dans l’examen d’une demande. Sans services de rétablissement, les victimes de torture peuvent ne pas être aptes à fournir de telles déclarations, ce qui prouve à nouveau l’importance du développement des qualités capacitaires des personnes vulnérables. Au regard notamment de l’article 25 de la directive Accueil, la notion de besoin particulier renvoie donc à celle de besoin dont la non-satisfaction immédiate peut impacter ou non le cours de la procédure. Prenons alors l’exemple d’un demandeur de protection ayant des besoins de soins ophtalmologiques. Si ses besoins sont certains, leur non satisfaction immédiate n’influence pas directement le cours de la procédure. En revanche, la non désignation d’un représentant pour un mineur non accompagné impactera largement le cours de la procédure d’examen. Ainsi, un besoin particulier au sens du régime d’asile européen est un besoin qui, s’il n’est pas satisfait, pourra influencer de manière négative le cours de la procédure d’examen d’une demande déposée par une personne vulnérable.

Ces éléments mis en lumière, le droit européen de l’asile n’en brille pas pour autant par sa rigueur terminologique. La directive Accueil parle ainsi de « besoins particuliers en matière d’accueil » quand la directive Procédures utilise quant à elle l’expression « garanties procédurales spéciales ». Si la sémantique n’est pas la même, l’objectif est pourtant bien identique, à savoir satisfaire et prendre en compte la particulière vulnérabilité de certains demandeurs de protection.

Cette différence sémantique s’explique certainement par la vocation éminemment relationnelle de la notion de vulnérabilité. La vulnérabilité en effet ne se révèle qu’à l’aune d’un contexte particulier. La vulnérabilité est ainsi une « faiblesse mise en situation » ou encore « une caractéristique contextuée » (v. notamment la thèse de L. Dutheil-Warolin, La notion de vulnérabilité de la personne physique en droit privé, Limoges, 2004 ; E. Dubout, « La vulnérabilité saisie par la CJUE », in L. Burgogue-Larsen (dir.), La vulnérabilité saisie par les juges en Europe, Pédone, 2014). La contextualisation dans l’appréhension de la vulnérabilité est donc fondamentale, expliquant qu’un demandeur de protection vulnérable puisse avoir tout autant des besoins particuliers en matière d’accueil qu’un besoin de garanties procédurales spéciales. Toutefois, l’existence de besoins particuliers en matière d’accueil ne préjuge en rien de l’existence de besoins particuliers en matière procédurale, et vice versa. On peut néanmoins tout à fait imaginer des situations dans lesquelles la satisfaction de ces deux types de besoins sera nécessaire, comme ce peut être le cas pour les personnes victimes de torture ou encore les personnes lesbiennes, gays, bisexuelles et transgenres. Ces personnes peuvent en effet avoir des besoins particuliers en matière d’accueil relatifs aux soins et à l’hébergement, mais également avoir besoin d’une adaptation de la procédure d’examen, en cas de révélations tardives notamment. Par conséquent, si, en principe, “besoins particuliers en matière d’accueil” et “besoin de garanties procédurales spéciales” ne sont alors pas intrinsèquement liés, en pratique, ces deux types de besoins iront souvent de pair.

En conclusion, la tendance visant à considérer le groupe des demandeurs d’asile comme étant vulnérable dans son ensemble ampute l’utilité même de l’incursion de la notion de vulnérabilité dans la sphère juridique. Si cette qualification est louable d’un point de vue humain, elle vide de sens l’apport juridique d’une telle notion. La vulnérabilité de l’ensemble du groupe demandeur d’asile a déjà été prise en compte par l’adoption et la mise en œuvre d’instruments spécifiques de protection. Dès lors, la notion de vulnérabilité dans le contexte de l’asile doit être affinée. C’est ce que semble avoir admis l’Union européenne.

La notion de demandeur d’asile vulnérable en droit européen de l’asile s’intéresse à la particulière vulnérabilité de certains demandeurs de protection, à savoir les demandeurs ayant des besoins particuliers. La qualification d’un demandeur d’asile comme étant vulnérable, au sens du droit de l’UE, ne préjuge en rien de l’octroi ou non d’une protection internationale, mais le constat de vulnérabilité fait peser sur les États membres une obligation de protection accrue au cours de la procédure d’examen. Au stade de la transposition dans les législations nationales du « paquet asile », l’enjeu est donc de voir comment ce dispositif sera implanté en droit interne. La prise en compte de la situation des demandeurs d’asile vulnérables ayant été largement défaillante sous l’empire des instruments de première génération du régime d’asile européen commun, l’enjeu est de taille.