C’est par le biais d’une demande de décision préjudicielle introduite sur le fondement de l’article 267 TFUE, que la Cour de justice a pu répondre le 30 mai 2013, aux interrogations soulevées par la juridiction administrative suprême Tchèque, concernant l’applicabilité de la directive 2008/115 à un demandeur d’asile turc, M.Arslan.

Succédant aux  jurisprudences El Dridi, Achughbabian et Sagor, relatives à la question de la pénalisation du séjour irrégulier, l’affaire C-534/11 explicite un point brièvement soulevé dans l’affaire Kadzoev. Dans cette première jurisprudence, la question de l’applicabilité de la directive « retour » à un demandeur d’asile avait été rapidement élucidée au détour de la question du calcul  de la durée de la rétention. A cette occasion la Cour avait affirmé que le régime de la rétention à des fins d’éloignement et celui de la rétention ordonnée à l’encontre d’un demandeur d’asile, relèvent de régimes juridiques distincts. Ici, elle est amenée à préciser cette affirmation.  

M.Arslan est un ressortissant turc entré clandestinement dans l’espace Schengen, éloigné une première fois vers son pays d’origine et destinataire d’une interdiction d’entrée sur le territoire de l’espace Schengen pour une durée de trois ans. Lorsqu’il est à nouveau interpellé par les forces de police tchèques, il est immédiatement placé en rétention et fait l’objet dès le lendemain d’une décision d’éloignement. Cependant alors que sa rétention est prolongée, M.Arslan conteste cette décision devant le juge national au motif qu’il n’existe pas de perspective raisonnable d’éloignement, puisque la demande de protection internationale qu’il a déposé pendant sa première période de rétention doit-être examinée et faire l’objet d’éventuels recours. Pour les autorités tchèques, cette décision de prolongation est au contraire motivée par le passé du requérant et son intention avouée d’introduire une demande d’asile pour retarder son éloignement, voire le tenir en échec.

M.Arslan se pourvoit alors en cassation. Bien que la demande de protection internationale ait été entre temps rejetée et M.Arslan libéré suite à l’expiration du délai maximal de rétention, la juridiction administrative suprême de République Tchèque s’interroge.

L’introduction d’une demande de protection internationale par un ressortissant d’Etat tiers, au préalable placé en rétention sur le fondement de l’article 15 de la directive « retour », exclue-t-elle automatiquement l’application de ce texte et met-elle aussitôt fin à la rétention de l’intéressé ?

Avant de se prononcer sur le fond il s’agissait préalablement pour la Cour de Justice de vérifier la recevabilité des questions posées.

1. La recevabilité des questions préjudicielles

Décidant de ne pas suivre sur ce point les conclusions de l’Avocat Général, Melchior Wathelet, la Cour décline l’argument selon lequel la demande de décision préjudicielle aurait un caractère hypothétique puisque le requérant n’a pas expressément contesté devant la juridiction de renvoi l’applicabilité de la directive « retour ». Comme elle le souligne « pour pouvoir déterminer si ladite prolongation enfreint ou non l’article 15 de la directive 2008/115, la juridiction de renvoi doit déterminer au préalable si cette directive reste applicable à la situation de M.Arslan après l’introduction de sa demande d’asile ».

Néanmoins le point 44 des conclusions de l’Avocat Général rappelle qu’effectivement, le litige devant la juridiction de renvoi avait pour objet un recours contre la décision de prolongation de la rétention et que depuis la rétention a cessé. N’en déplaise, la Cour ne semble pas considérer qu’il apparaît de manière manifeste que l’interprétation sollicitée des dispositions du droit de l’Union visées dans les questions n’a aucun rapport avec la réalité ou l’objet du litige au principal, que le problème est de nature hypothétique ou que la Cour ne dispose pas des éléments de fait ou de droit pour répondre de façon utile aux questions qui lui sont posées.

2. L’inapplicabilité de la directive « retour » aux ressortissants d’Etats tiers ayant introduit une demande d’asile

La Cour répond aux deux questions préjudicielles qui lui étaient posées. Il s’agissait dans un premier temps de s’interroger sur l’applicabilité de la directive « retour » aux faits de l’espèce.

Préalablement la CJUE rappelle les termes mêmes de l’article 2§1 de la directive 2008/115 et du considérant 9 de son préambule. Si le premier impose l’application de la directive « retour » aux ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier sur le territoire d’un Etat membre, le second semble par définition exclure de ce champ d’application les ressortissants de pays tiers ayant demandé l’asile dans un Etat membre conformément à la directive 2005/85/CE du Conseil du 1^er décembre 2005 relative à des normes minimales concernant la procédure d’octroi et de retrait du statut de réfugié dans les Etats membres.

Comme le souligne la Cour, la législation européenne relative à l’asile et en particulier l’article 7§1 de la directive 2005/85 établit le droit pour les demandeurs d’asile de rester, aux seules fins de la procédure d’asile, dans l’Etat membre dans lequel leur demande a été déposée ou est examinée, et cela jusqu’à ce que l’autorité responsable pour cet examen se soit prononcée en premier ressort sur cette demande. Si ce droit peur souffrir de certaines exceptions (article 7§2 de la directive 2005/85), l’article 39§3 de la même directive permet cependant aux Etats membres de l’étendre aux demandeurs qui seraient dans l’attente de l’issue d’un recours contre la décision de l’autorité responsable en premier ressort.

A contrario le constat du séjour irrégulier d’un ressortissant d’Etat tiers, oblige, selon les objectifs de la directive retour, chaque Etat membre à effectivement éloigner le ressortissant visé par une décision de retour. La CJUE le rappelle d’ailleurs à titre liminaire lorsqu’elle cite le point 31 de la jurisprudence El Dridi selon lequel, « la directive 2008/115 poursuit la mise en place d’une politique efficace d’éloignement et de rapatriement […] et ainsi qu’il résulte tant de son intitulé que de son article 1^er, la directive 2008/115 établit à cette fin des normes et procédures communes qui doivent être appliquées par chaque Etat membre ».

C’est pourquoi la réponse de la Cour à la première question préjudicielle ne surprend pas lorsqu’elle conclut « qu’il ressort clairement des termes, de l’économie et de la finalité des directives 2005/85 et 2008/115 qu’un demandeur d’asile a le droit de demeurer sur le territoire de l’Etat membre concerné à tout le moins jusqu’à ce que sa demande ait été rejetée en premier ressort et ne saurait être considéré comme étant en séjour irrégulier au sens de la directive 2008/115 celle-ci visant à l’éloigner dudit territoire ».

En accord sur ce point avec les conclusions de l’Avocat Général, ce dernier n’avait cependant pas manqué d’annoncer qu’il tempèrerait sa position s’il « existe des indices clairs et concordants d’instrumentalisation du cadre règlementaire relatif à l’octroi d’asile dans le but de rendre inopérante l’application de la directive « retour » au point de créer un abus de droit d’asile ». Faisant échos aux arguments de certains Etats membres, et notamment de la France, qui craignaient que le simple fait d’introduire une demande d’asile puisse faire échouer la procédure d’éloignement en libérant sur le champ le ressortissant, ces éléments circonstanciels obligeaient la Cour à aller plus loin.

Il s’agissait donc pour la Cour de s’interroger dans un second temps sur le maintien en rétention d’un ressortissant d’Etat tiers ayant préalablement été détenu sur le fondement de l’article 15 de la directive « retour », parce que remplissant les critères de ce dernier, mais ayant pendant la durée de la rétention introduit une demande de protection internationale.

3. La possibilité de maintenir en rétention le ressortissant d’Etat tiers ayant introduit une demande d’asile

En se référant à la jurisprudence Kadzoev (point 45), la Cour distingue deux types de rétention. La rétention à des fins d’éloignement régie par la directive 2008/115 et la rétention ordonnée à l’encontre d’un demandeur d’asile conformément aux directives 2005/85 et 2003/9. Si la Cour ne précise pas les caractéristiques de la rétention à des fins d’éloignement, le point 60 des conclusions de l’Avocat Général rappelle en substance les conditions autorisant le recours à la rétention selon les principes éclaircis notamment par la jurisprudence El Dridi. La rétention doit intervenir en dernier lieu si d’autres mesures moins coercitives sont inadéquates, si l’intéressé présente un risque de fuite ou évite ou empêche la préparation du retour, et elle doit-être aussi brève que possible. De plus, seuls les ressortissants faisant l’objet d’une procédure de retour peuvent-être placés et maintenus aussi longtemps que le dispositif d’éloignement est en cours et exécuté avec toute la diligence requise.

Concernant la rétention ordonnée à l’encontre d’un demandeur d’asile, la Cour rappelle que le principe est celui de la libre circulation des demandeurs d’asile sur le territoire de l’Etat membre d’accueil (article 7§1 de la directive 2003/9). En effet, le seul fait pour un ressortissant de déposer une demande d’asile ne peut justifier son placement en rétention (article 18 de la directive 2005/85). Il s’agit donc d’un placement qui reste selon les textes exceptionnels, « les Etats membres veill[ant] à prévoir la possibilité d’un contrôle juridictionnel rapide » (article 18§2 de la directive 2005/85).

Cependant, la législation relative à l’asile ne prévoit pas actuellement une harmonisation des motifs pour lesquels la rétention d’un demandeur d’asile peut-être ordonnée, les Etats membres étant libres de déterminer les circonstances justifiant un tel placement.  Bien qu’ils soient dans l’obligation de respecter leurs obligations découlant du droit international et du droit de l’Union,  la directive « retour » offre pour les ressortissants d’Etats tiers en situation irrégulière de plus grandes garanties concernant les motifs de placement en rétention. Gageons que la proposition modifiée de directive du Parlement européen et du Conseil établissant des normes pour l’accueil des demandeurs d’asile (COM(2011) 320 final du 1^er juin 2011) qui introduit un nouvel article 8 « Placement en rétention » et des motifs harmonisés de placement en rétention, soit au plus vite adoptée.

4. Le contrôle de l’opportunité de la rétention

La législation autorise le placement en rétention du demandeur d’asile. Il restait cependant à la Cour à déterminer si les faits de l’espèce justifiaient une telle solution. En effet, l’exigence d’une appréciation au cas par cas des circonstances est de mise et « le seul fait qu’un demandeur d’asile, au moment de l’introduction de sa demande, fasse l’objet d’une décision de retour et qu’il soit placé en rétention sur la base de l’article 15 de la directive 2008/115 » ne permet pas de légitimer le maintien de la rétention.

Selon la Cour deux circonstances justifient la prolongation de la rétention de M.Arslan.

Tout d’abord les raisons ayant conduit les autorités à le placer dès son interpellation en rétention sur le fondement de l’article 15 de la directive « retour ». Le risque de fuite et l’échec de son éloignement se présumaient amplement au vue du parcourt du ressortissant. Dès lors, même si le régime de la rétention diffère à l’occasion de l’introduction de la demande de protection internationale et que la directive 2008/115 est inapplicable pendant l’examen de la demande d’asile, la procédure d’éloignement n’est pas pour autant annulée, et la remise en liberté du ressortissant pourrait compromettre la poursuite de l’éloignement dans l’hypothèse du rejet de la demande d’asile.

Ensuite, la Cour, sensible à l’argument de l’abus de droit soulevé par l’Avocat général, souligne le caractère incertain de la demande d’asile introduite dans le seul but de retarder voire de tenir en échec l’éloignement. En ce cas l’impossibilité de maintenir le ressortissant en rétention porterait atteinte à l’objectif de la directive, « à savoir le retour efficace des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier » et ne permettrait pas aux Etats d’éviter que « l’intéressé puisse, par l’introduction d’une demande d’asile, obtenir automatiquement sa remise en liberté ».

La complémentarité de la législation relative à l’asile et de la législation relative au retour s’exprime au travers notamment de l’article 23§4 j) de la directive 2005/85 qui prévoit l’examen accéléré ou prioritaire des demandes de protection internationale lorsque l’on soupçonne le demandeur de ne déposer une demande que dans le but de retarder ou d’empêcher l’exécution du retour. Comme le souligne la Cour « la directive 2005/85 veille ainsi à ce que les Etats membres aient les instruments nécessaires à leur disposition pour pouvoir assurer l’efficacité de la procédure de retour ».

En définitive, le considérant 8 du préambule de la directive 2008/115, selon lequel « la légitimité de la pratique du retour par les Etats membres des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier est reconnue, à condition que soient en place des régimes d’asile justes et efficaces qui respectent pleinement le principe de non-refoulement » résume à lui seul la portée de cette nouvelle jurisprudence.

Si cinquante et un jours avaient été nécessaires à la Cour de justice pour répondre à la question posée par le Conseil constitutionnel dans l’affaire Jeremy F, il n’aura fallu que deux semaines au Conseil constitutionnel pour en faire bon usage.

Le juge du palais Royal donne suite, le 14 juin 2013, à l’arrêt de la Cour par sa CC 2013-314 QPC qui déclare contraire à la Constitution l’absence de tout recours à l’encontre d’une décision d’extension des poursuites dans le cadre d’un mandat d’arrêt européen. La censure du législateur ainsi opérée renvoie le dénouement de l’affaire Jeremy Forrest devant le juge judiciaire, pour une dernière étape.

Il n’échappera à personne que le législateur de l’Union, incapable de s’accorder textuellement sur les modalités d’une protection juridictionnelle effective des citoyens de l’Union que la Charte des droits fondamentaux garantit pourtant, se tire à bon compte de la construction élaborée par la Cour de justice. Une fois encore, les défauts d’une judiciarisation réelle de l’Espace de liberté se révèlent sans que l’on soit convaincu par cette défausse jurisprudentielle en direction du législateur interne et l’impunité d’Etats membres incapables de s’accorder.

C’est pourtant dans ce cadre strict que le juge français, au nom de la primauté du droit de l’Union rappelée par la jurisprudence Melloni et respectée par la décision 2013-314 P QPC, a exercé son contrôle.

Sans surprise, le Conseil constitutionnel statue à partir de l’interprétation donnée par la CJUE, de manière très classique, dans le cadre strict de l’examen de la conformité du Code de procédure pénale au texte constitutionnel. Il donne ainsi droit aux prétentions du requérant qui s’était placé, dès le début, sur ce terrain et dont les conseils n’avaient à aucun instant souhaité un renvoi à titre préjudiciel en direction de Luxembourg.

La réponse sans ambiguïtés du juge de l’Union permet en effet au Conseil constitutionnel d’en tirer toutes les conséquences, sur le seul plan constitutionnel, ce qu’il prend la peine de souligner.

Son renvoi à titre préjudiciel s’expliquait, on s’en souvient, par le fait que l’article 88-2 de la Constitution était susceptible de faire écran à son contrôle de la disposition contestée. Il l’avait expressément souligné dans le considérant 5 de sa décision du 4 avril : « il appartient au Conseil constitutionnel saisi de dispositions législatives relatives au mandat d’arrêt européen de contrôler la conformité à la Constitution de celles de ces dispositions législatives qui procèdent de l’exercice, par le législateur, de la marge d’appréciation que prévoit l’article 34 du Traité sur l’Union européenne ».

La Cour ayant confirmé que tel est le cas en l’espèce, il lui est aisé d’affirmer sa compétence, le 14 juin : « le quatrième alinéa de l’article 695-46 du code de procédure pénale ne découle pas nécessairement des actes pris par les institutions de l’Union européenne relatifs au mandat d’arrêt européen » et relève donc d’un contrôle de sa conformité aux droits et libertés que la Constitution garantit (cons. 8).

La marge de liberté dont le législateur dispose lors de l’opération de transposition d’un acte de droit dérivé de l’Union lui interdit de prendre à la légère les impératifs d’une protection juridictionnelle effective. On peut même s’étonner qu’au début du 21^ème siècle, l’usage de formules telles que celle du « sans recours » employé ici par le Code de procédure pénale puisse être encore possible sans éveiller l’attention de tous ceux qui accompagnent l’élaboration de la loi, de la Chancellerie au Palais Royal.

La jurisprudence du juge constitutionnel est claire sur ce point, substantiellement renforcée depuis quelques années au sens où elle porte à la fois sur le principe du droit au recours mais aussi sur son effectivité.

Dans son cadre, « il ne doit pas être porté d’atteintes substantielles au droit des personnes intéressées d’exercer un recours effectif devant une juridiction » (décision 2012-283 QPC du 23 novembre 2012, cons. 11), ce qui ne veut pas dire que le droit au juge ait une portée absolue. Le Conseil constitutionnel s’assure en effet de l’effectivité des recours à disposition et de leur éventuelle équivalence sans aller jusqu’à donner valeur constitutionnelle au double degré de juridiction.

En l’espèce, le refus du législateur d’ouvrir le droit au recours en cassation en matière d’extension des poursuites ne s’appuyait sur aucun justificatif convaincant, la Cour de justice n’en attribuant pas la paternité au droit de l’Union. Cette « restriction injustifiée » (cons.9) appelle donc un constat de contrariété à la Constitution.

Allant au terme de son office, et parce que l’article 62-2 de la Constitution lui en donne compétence, le Conseil constitutionnel fixe la portée de sa décision : « si, en principe, la déclaration d’inconstitutionnalité doit bénéficier à l’auteur de la question prioritaire de constitutionnalité et la disposition déclarée contraire à la Constitution ne peut être appliquée dans les instances en cours à la date de la publication de la décision du Conseil constitutionnel, les dispositions de l’article 62 de la Constitution réservent à ce dernier le pouvoir tant de fixer la date de l’abrogation et reporter dans le temps ses effets que de prévoir la remise en cause des effets que la disposition a produits avant l’intervention de cette déclaration ». Ici elle prend effet immédiatement et s’applique à tous les pourvois en cassation en cours.

Le Rapporteur spécial sur les droits de l’homme des migrants des Nations Unies, François Crépeau, a consacré la première année de son mandat à la réalisation d’une étude sur la gestion des frontières extérieures de l’UE et ses incidences sur les droits de l’homme des migrants. Cette étude, menée en consultation avec l’Union Européenne et ses Etats Membres vise à évaluer les avancées réalisées en matière de protection des droits de l’homme des migrants, ainsi que les obstacles et problèmes qui perdurent en la matière. Après avoir consulté les représentants de l’Union Européenne à Bruxelles et effectué des visites sur le terrain dans différents pays situés de part et d’autre des frontières extérieures de l’Union tels que la Grèce, l’Italie, la Turquie et la Tunisie, le rapporteur spécial, conclut qu’en matière de droits des migrants l’Union peut mieux faire.

S’il reconnait que leurs droits sont intégrés dans le cadre de la politique migratoire de l’Union (I), il souligne que des lacunes persistent en pratique (II).

I. Une prise en compte certaine

Le rapporteur spécial reconnaît que l’intégration des programmes et politiques relatives aux migrations dans le cadre institutionnel de l’Union Européenne est une avancée fondamentale pour la prise en compte des migrants. Selon lui, cette intégration est d’autant plus favorable, que, conscient de l’importance des problèmes soulevés par les migrations, l’Union a élargi son approche, prenant désormais en compte les droits fondamentaux de ces derniers.

Le Programme de Stockholm du Conseil Européen a notamment contribué à incorporer les droits de l’homme dans la politique migratoire de l’Union, en mettant en avant l’importance des migrations pour la compétitivité et la vitalité de l’Union sur un plan économique et démographique. Tout comme, l’Approche globale de la question des migrations et de la mobilité (AGMM), le Programme de Stockholm reconnaît qu’une approche plus globale fondée sur les droits fondamentaux doit compléter l’approche répressive précédemment mise en place.

Le rapporteur spécial souligne également les progrès réalisés en matière de respect des droits de l’homme dans le contexte de la gestion des frontières extérieures de l’Union. Il salue les efforts qui ont été déployés suite à l’arrêt du 5 septembre 2012, Parlement c/ Conseil (C-355/10) annulant la décision du Conseil 2010/252/UE visant à compléter le Code frontières Schengen en ce qui concerne la surveillance des frontières extérieures maritimes dans le cadre de la coopération opérationnelle coordonnée par Frontex.

Pour ceux qui en doutaient encore, le Rapporteur spécial finit par reconnaître qu’en tant que « source majeure du droit de l’Union européenne », la Charte des droits fondamentaux de l’Union Européenne doit être respectée et constitue «  un élément essentiel des politiques de l’Union Européenne en matière de migration ».  Les conséquences de cette affirmation sont majeures, tant du point de vue institutionnel que matériel. Du point de vue institutionnel, l’Union devra s’assurer que la Charte est prise en compte lors de l’élaboration de tous les instruments de la politique migratoire. D’un point de vue matériel, cela relance le débat de la portée de la Charte et de ses bénéficiaires.

Nonobstant, le rapporteur spécial déplore de nombreuses lacunes dans la prise en compte effective des droits fondamentaux des migrants en pratique, et plus particulièrement des migrants irréguliers.

II. Des lacunes persistantes en pratique

Malgré une prise en compte certaine des droits fondamentaux dans la politique migratoire de l’Union, le rapporteur spécial souligne certaines lacunes dans la protection effective de ces derniers. Ces lacunes sont de deux ordres : conceptuelles et pratiques.

En ce qui concerne les lacunes conceptuelles, le rapporteur souligne que si, dans la pratique, une approche plus protectrice a été intégrée à la politique migratoire, les migrations restent considérées comme un problème de sécurité. Il souligne que «  cette conception est en totale contradiction avec la démarche consistant à définir le migrant comme un individu qui détient les mêmes droits que les autres personnes » (p. 31). il déplore ainsi l’emploi de la terminologie «  migrant illégal » dans certains documents législatifs, car il contribue à alimenter le discours négatif sur la migration.

Il souligne que l’association qui est faite entre les migrations et la criminalité a permis de légitimer les pratiques consistant à utiliser la détention comme un outil systématique de gestion des frontières et à externaliser le contrôle de ces frontières. Selon lui, bien que non dénuées de légitimité, l’absence de réelles garanties en matière de droit de l’homme remettent en cause la légitimité, la légalité et la validité de ces mécanismes.

La détention en est un exemple flagrant. Alors même que la directive retour en parle comme d’une solution de « dernier recours », il constate qu’aucune alternative n’a été mise en place dans les pays visités. L’Union européenne incite même les Etats membres à utiliser cette méthode en finançant des centres de rétention à l’intérieur de son territoire et encourage les pays tiers voisins à faire de même. D’après François Crépeau, ce n’est même pas le plus préoccupant. Il déplore que la détention ne s’accompagne pas automatiquement de la protection des garanties juridiques et des droits fondamentaux des détenus.  Il souligne ainsi les difficultés rencontrées dans l’accès à des services consulaires ou de traduction, l’absence de procédures de détention appropriées pour les victimes vulnérables ou les conditions de détention précaires des migrants.

Le lien entre migration et criminalité pousse également l’Union a externaliser le contrôle aux frontières, en confiant aux pays d’origine ou de transit la responsabilité de la prévention de l’immigration illégale. En conséquence, l’Union se décharge aussi de sa responsabilité de protéger les droits fondamentaux des migrants tentant d’entrer dans le territoire de l’Union.

D’après le rapporteur spécial, l’accent est encore une fois de plus mis sur « la capacité des pays de mettre fin à l’immigration clandestine sur leur territoire plutôt qu’à l’obligation de veiller à ce que les droits des migrants soient convenablement protégés dans le cadre d’un contrôle légitime des migrations » (p. 59). Ceci est d’autant plus vrai que les accords de réadmission, visant à assurer le retour des migrants irréguliers vers leur pays d’origine ou de transit sont souvent axés sur la lutte contre l’immigration illégale et non sur la protection des droits fondamentaux de ces derniers.

En ce qui concerne les lacunes pratiques, le rapporteur observe qu’il existe un « fossé entre le politique et le pratique » (p. 36). Bien que l’Union essaye de développer une approche plus respectueuse des droits fondamentaux, le rapporteur « n’a pas constaté que les mesures adoptées sur le terrain reflétaient cette approche » (p. 36). Au contraire, selon lui l’accent est toujours mis sur le contrôle et la surveillance des frontières extérieures, sur l’identification, le développement et le financement de mesures axées sur les aspects de sécurité de la migration irrégulière, sur l’amélioration des contrôles aux frontières, sur l’incrimination de la migration par des actes législatif etc.…

L’absence d’un mécanisme indépendant de surveillance pouvant assurer le plein respect du droit international des droits de l’homme par tous les programmes et institutions dans le domaine de la migration est préoccupant selon lui, Il reconnaît que la Cour de Justice joue un rôle particulier dans l’évaluation des programmes, mais déplore que ce contrôle ne soit pas systématique et souligne un problème récurrent : la difficulté pour les migrants d’accéder à de tels recours. Il appelle donc la Commission à être vigilante dans le suivi de la mise en œuvre des normes par les Etats membres.

Invité au Parlement Européen le 30 mai 2013, dans le cadre d’un débat public visant à diffuser les résultats de son étude, François Crépeau réitère ses inquiétudes. Soulignant que « le migrant en situation irrégulière n’est pas un criminel », il en conclut que la question des droits fondamentaux devrait  primer sur le débat sécuritaire, dans une Europe qui « possède un énorme bagage et une vaste jurisprudence en matière de protection des droits fondamentaux ». Il préconise notamment, à l’instar de son rapport, que la gestion des frontières soit axée sur la protection des droits fondamentaux des migrants, la mise en place d’alternatives à la détention, une prise en compte des facteurs d’attraction, une ouverture à la migration légale pour certains emplois, un meilleur encadrement des migrants aux frontières etc. Condamnant les politiques migratoires fondées sur la dissuasion, François Crépeau demande à l’Union Européenne de se mettre en conformité avec ses obligations en matière de droits fondamentaux. Reste maintenant à savoir, ce que l’Union lui répondra.

            Une fois passée la fraîcheur des premières décisions et la surprise de l’arrêt Kadi, le contentieux des sanctions ciblées devant la Cour de justice de l’Union européenne est peu à peu devenu un contentieux bien balisé et relativement répétitif, surtout lorsqu’il se cantonne au triptyque obligation de motivation – droits de la défense – droit à un recours juridictionnel effectif que le Tribunal décline à l’envie. L’affaire Abdulbasit Abdulrahim c. Conseil et Commission (C-239/12 P) s’écarte toutefois légèrement de ce modèle, comme en atteste notamment la formation de jugement retenue – la Grande chambre – pour trancher le pourvoi de M. Abdulrahim  contre une ordonnance du Tribunal déclarant irrecevable sa requête en annulation dirigée contre son inscription sur les listes anti-terroristes de l’Union européenne. En effet, après avoir rapidement écarté les arguments fondés sur le déroulement de la procédure de première instance, la Cour de justice se prononce sur la question cruciale du maintien de l’intérêt à agir du requérant alors que la mesure restrictive attaquée a été abrogée en cours d’instance à la suite de la suppression de son nom de la liste onusienne (procédure dite de « delisting »). Suivant les conclusions de l’avocat général Bot, elle décide d’annuler l’ordonnance du Tribunal « en tant qu’elle décide qu’il n’y a plus lieu de statuer sur le recours en annulation introduit devant lui par M Abdulbasit Abdulrahim », renvoyant l’affaire devant le Tribunal pour le surplus et mettant, par la même, un terme à la ligne jurisprudentielle adoptée par le Tribunal dans ce type d’affaire (voir les affaires Bredenkamp (T-145/09) ou  Al-Chiabi (T-593/11 R)).

C’est cette question du maintien de l’intérêt à agir du requérant après l’abrogation de la mesure restrictive qui conduit la Cour de justice à s’intéresser pour la première fois à la question de la protection de la réputation du requérant et à souligner le lien très fort qui uni respect des droits procéduraux protection des droits substantiels laissant espérer le développement d’un volet substantiel à un contentieux qui demeure essentiellement procédural.

1- Vers la protection d’un droit à la réputation dans le contentieux des listes anti-terroristes ?

 M. Abdulrahim, s’appuyant sur l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme garantissant le droit à la vie privée et familiale, faisait valoir devant la Cour que son intérêt à demander l’annulation de son inscription sur la   liste annexée au règlement 881/2002 modifié par le règlement 1330/2008 demeurait, dans la mesure où cette inscription portait atteinte à sa réputation, atteinte que n’avait pas effacé son abrogation.

          La Cour rappelle tout d’abord les conditions de l’existence et du maintien de l’intérêt à agir des requérants individuels dans le contentieux de l’annulation en relevant que « la persistance de l’intérêt à agir d’un requérant doit être appréciée in concreto, en tenant compte, notamment, des conséquences de l’illégalité alléguée et de la nature du préjudice prétendument subi » (pt 65). Elle indique ensuite « que les mesures restrictives adoptées en application du règlement n°881/2002 ont des conséquences négatives considérables et une incidence importante sur les droits et libertés des personnes visées (…). Outre le gel des fonds en tant que tel qui, par sa large portée, bouleverse la vie tant professionnelle que familiale des personnes visées (…) et entrave la conclusion de nombreux actes juridiques (…), il importe de prendre en considération l’opprobre et la méfiance qui accompagnent la désignation publique des personnes visées comme étant liées à une organisation terroriste » (pt 70, nous soulignons). Poursuivant son raisonnement, la Cour estime enfin que l’intérêt à agir de M. Abdulrahim persiste malgré la décision prise de supprimer son nom de la liste anti-terroriste car une éventuelle reconnaissance de l’illégalité de son inscription permettant de « faire reconnaître (…) qu’il n’aurait jamais dû être inscrit sur cette liste ou bien qu’il n’aurait pas dû l’être selon la procédure qui a été suivie par les institutions de l’Union » serait de nature « à le réhabiliter ou à constituer une forme de réparation du préjudice qu’il a subi du fait de cette illégalité » (pts 71 et 72).

L’intérêt à agir du requérant réside donc ici dans la possibilité que lui ouvre le recours en annulation d’obtenir une réparation de l’atteinte à sa réputation que constitue l’inscription de son nom sur une liste anti-terroriste, sans que l’abrogation de ce texte par le Conseil ne puisse y remédier. Certes, la Cour de justice ne consacre pas ici l’existence d’un droit à la protection de la réputation et ne mentionne d’ailleurs pas l’article 8 de la CEDH dans son raisonnement. Sa position, comme le rappelle la Cour, n’est pas non plus véritablement innovante puisque dès 1980, elle considérait qu’une requérante contestant une déclaration d’inaptitude sur le plan psychique rendu par la Commission conservait son intérêt à agir en dépit de sa nomination dans une des Institutions de l’Union, affirmant « qu’il est manifeste que la requérante a intérêt à voir supprimer toute trace d’une déclaration d’inaptitude sur le plan psychique » (CJCE, 10 juin 1980, M. c. Commission, aff. 155/78 pt 6). Elle ouvre toutefois implicitement la porte à une telle reconnaissance en insistant sur cette conséquence souvent occultée de l’inscription du nom d’une personne sur une liste anti-terroriste de l’Union qui pourtant est bien réelle (comme l’illustre, par exemple, cet article de The Telegraph).

En effet, si le juge de l’Union a déjà été saisi de requêtes relatives aux conséquences sur la réputation du requérant de son inscription sur une liste anti-terroriste, il n’a jamais tranché cette question soit qu’il l’ait purement et simplement ignorée (TPICE, Ord.,11 septembre 2004, Gestora pro Amnistia, aff. T-333/02 et la note  35 des conclusions de l’avocat général Mengozzi examinée en pourvoi dans l’affaire C-354/04 P), soit qu’il ait préféré l’éluder (TPICE, 12 juillet 2006, Hassan c. Conseil, T-49/04, points 127-128 et Trib. UE, Ord., 22 décembre 2011, Al-Chiabi, aff. T-593/11 R, pts 31-35). Sur ce terrain, la Cour européenne des droits de l’homme n’a pas non plus fait preuve d’une grande audace en éludant également la question dans son arrêt Nada c. Suisse, considérant probablement que le constat de violation de l’article 8 au titre des entraves à la liberté de circulation du requérant  était suffisant. Dans son opinion concordante, le juge Malinverni s’interroge d’ailleurs sur le bien fondé de cette réponse, soulignant la portée très générale de cette requête et l’importance de ce grief aux yeux du requérant. Il faut finalement se tourner vers le Comité des droits de l’homme pour trouver une condamnation claire des conséquences de l’inscription du nom d’une personne sur une liste anti-terroriste sous l’angle de la protection de la réputation. Dans l’affaire Sayadi et Vinck c. Belgique, le Comité constate ainsi que « la divulgation d’informations personnelles sur les auteurs constitue une atteinte à leur honneur et réputation, en raison de l’association négative qui peut être faite par certains entre leurs noms et l’intitulé de la liste des sanctions » (§ 10.13).

La Cour de justice semble donc adopter ici une position intermédiaire entre la frilosité de la Cour européenne des droits de l’homme et la condamnation ferme du Comité des droits de l’homme des Nations Unies laissant entrevoir l’apparition d’un volet substantiel au contentieux des sanctions ciblées dans l’Union européenne.

2 – Un contentieux demeurant essentiellement procédural

Le Conseil et la Commission soutenaient qu’un « arrêt prononçant l’annulation du règlement 1330/2008 fondé sur des moyens de procédure n’aurait pas eu pour effet de le réhabiliter » (pt 57). La réponse de la Cour de justice est très claire sur ce point : « il importe peu que les moyens d’annulation invoqués devant le juge portent sur la motivation de l’acte en cause ou sur le respect des droits procéduraux du requérant. En effet, l’annulation d’une décision de gel des fonds pour de tels motifs serait susceptible de donner satisfaction au requérant en ce qu’elle crée de sérieux doutes quand à la manière dont l’instance concernée a exercé ses compétences à l’égard de celui-ci » (pt 74). Pour la Cour de justice, l’utilisation de moyens procéduraux n’interdit donc absolument pas de tirer des conclusions quant au contenu de la décision d’inscription sur la liste anti-terroriste. Autrement dit, l’annulation d’une décision de gel des fonds sur le seul fondement de la violation de règles de procédures peut conduire à tirer des conclusions sur le bien fondé de l’inscription d’une personne sur la liste. Mais comment pourrait-il en être autrement s’agissant de décisions prises sur le fondement d’informations transmises, la plupart du temps, par les services secrets d’un des États membres et qui ne peuvent donc faire l’objet d’aucune vérification ou appréciation par le juge ? C’est ce problème bien connu, que la Cour soulève ici implicitement, en rappelant que le requérant contestait également le lien avec Al-Qaida qui lui était reproché par le gouvernement britannique à l’origine de son inscription sur la liste onusienne (pt75).

Toutefois, même en étant conscient des difficultés auxquelles est confronté le juge de l’Union pour réaliser son contrôle de ces listes anti-terroristes, on ne peut que regretter qu’il se refuse encore à se prononcer sur le terrain de la violation des droits substantiels. En effet, si le lien établi par la Cour entre la procédure suivie et le contenu de la décision est à la fois réel et nécessaire, la reconnaissance de l’atteinte portée au droit à la vie privée d’une personne dont il a été reconnu qu’elle avait été inscrite à tort sur une liste anti-terroriste aurait certainement plus de portée qu’une illégalité obtenue sur le fondement du non respect de certaines règles de procédure, fussent-elles appréhendées sous l’angle de la protection des droits fondamentaux.

De ce point de vue, l’affaire Abdulrahim semble être l’occasion pour le juge de l’Union de développer enfin ce volet substantiel et de rejoindre en cela la Cour européenne des droits de l’homme (§§ 163-199 de l’arrêt Nada, spéc. 184-193). Il reste à savoir si le Tribunal à qui il reviendra de trancher l’affaire au fond saisira cette opportunité.

Cinquante et un jours après être parvenue à Luxembourg, la question du Conseil constitutionnel dans l’affaire Jeremy F. a reçu sa réponse. La Cour de justice de l’Union a rendu son arrêt le 30 mai (C 168/13 PPU). Ce dernier confirme les analyses menées dans le prochain numéro de la Revue française de droit administratif à paraître prochainement (H. Labayle et R. Mehdi, Le Conseil constitutionnel, le mandat d’arrêt européen et le renvoi préjudiciel à la Cour de justice, RFDA 2013 n° 3).

En substance, on s’en souvient, le Conseil constitutionnel avait, pour la première fois, interrogé la Cour de justice à titre préjudiciel, le 4 avril 2013 (CC 2013- 314 P QPC, voir notre commentaire ici même Never say never again : quand le mandat d’arrêt européen conduit le Conseil constitutionnel à poser sa première question préjudicielle à la Cour de justice). Il l’avait questionnée, en urgence et dans le cadre d’une question prioritaire de constitutionnalité sur le sens à donner à la décision-cadre 2002/584/JAI relative au mandat d’arrêt européen en ce qui concerne les recours offerts aux individus qui en sont l’objet.  Celle-ci s’oppose-t-elle à ce que les Etats membres prévoient un recours suspensif à l’encontre d’une demande d’extension des poursuites pour une infraction autre que celle ayant motivé la remise d’un prévenu, dans un délai de 30 jours ? En d’autres termes, les délais impératifs de remise de la décision-cadre impliquaient-ils l’absence de « tout recours », telle que mentionnée par le Code de procédure pénale …

Au terme d’un raisonnement ciselé, la Cour délivre un arrêt important, aux détours duquel elle répond à toutes sortes d’interrogations explicites autant qu’ implicites.

1. La réponse à une question qui ne se posera plus

En premier lieu, et pour jeter un regard de strict droit interne, le Conseil constitutionnel est qualifié ici à plusieurs reprises par la CJUE de « juridiction de renvoi ». Le juge du Palais Royal se voit ainsi reconnaître définitivement les qualités d’une « juridiction » que d’aucuns jugeaient encore opportun de lui disputer.

Ce n’est pas le moindre des paradoxes de le voir ainsi recevoir cette onction européenne indiscutable, pour qui garde en mémoire sa conversion récente aux vertus de la construction juridique européenne. A la table du Seigneur, les ouvriers de la onzième heure ne sont donc pas les plus mal servis …

2. La réponse à la question qui était posée

Au fond, le juge de l’Union avalise notre opinion selon laquelle les difficultés résultant de l’impossibilité de former un recours suspensif à l’encontre d’une décision d’extension des poursuites, comme Jérémy Forrest en faisait le grief au droit français, relèvent, en l’état du droit positif, de la responsabilité du législateur interne.

Pour la CJUE, à regret, « force est de constater » que la décision-cadre ne réglemente pas la possibilité de former un tel recours, constat sur lequel elle ne s’étend pas outre-mesure, là où on aurait pu s’interroger sur la compatibilité de cette carence avec le droit primaire de l’Union. Elle procède donc à une opération de colmatage de cette brèche ouverte dans la protection des droits fondamentaux en deux temps.

- Immédiatement, elle ajoute qu’une « telle absence de réglementation expresse ne signifie pas que la décision-cadre empêche les États membres de prévoir un tel recours ou leur impose de l’instituer » (points 38 et 51), hypothèse sur laquelle elle va revenir plus loin.

Elle pose ainsi un certain nombre de repères visant à démontrer que la décision-cadre 2002/584 relative au MAE permet cependant d’assurer que les décisions prises bénéficient de toutes les garanties d’une protection juridictionnelle effective, conformément à l’article 47 de la Charte des droits fondamentaux. En raison de « l’importance particulière » du droit à un recours effectif, il est bon de savoir que la procédure de remise entre Etats membres prévue par la décision-cadre est « exercée sous contrôle judiciaire », en conformité avec les exigences de la CEDH qui lie également les Etats membres.

- Dans un second temps, la Cour tire les conséquences du silence de la décision-cadre, du point de vue des Etats membres cette fois-ci. En effet, la décision-cadre 2002/584, dans son considérant 12, « n’empêche pas un État membre … d’appliquer ses règles constitutionnelles relatives, notamment, au respect du droit à un procès équitable » (point 53), « pour autant qu’il n’est pas fait échec à la décision-cadre » prend soin d’ajouter la Cour en un rappel discret mais ferme de sa jurisprudence Melloni commentée ici aussi. L’exercice de cette faculté étatique n’est cependant pas inconditionné et le juge s’attache à le cadrer.

Si la possibilité d’un recours à l’encontre de la décision « définitive » de remise découle nécessairement de la décision-cadre, nous dit-elle, « rien ne permet de considérer » qu’il doive en aller différemment pour ce qui est de la décision d’extension des poursuites. Celle-ci peut avoir en effet des conséquences autrement plus graves que la décision initiale de livraison et la Cour a manifestement ce risque à l’esprit.

Elle répond donc sans ambiguïté aucune à l’interrogation précise du Conseil constitutionnel : non, évidemment, la décision-cadre ne s’oppose pas à l’institution en droit interne d’un recours à l’encontre de la décision d’extension des poursuites.

Elle juge néanmoins utile d’en préciser les « limites » pour reprendre ses termes. La liberté de choix des moyens à utiliser pour atteindre le résultat fixé par la décision-cadre 2002/584, conformément à l’article 34 TUE de l’époque, ne permet pas aux Etats membres de perdre de vue son objectif : accélérer la coopération judiciaire en remplaçant le système d’extradition multilatéral par une technique plus efficace, celle du MAE.

La CJUE est alors conduite à de longs développements sur l’importance du respect des délais dans l’économie générale du MAE, délais d’au maximum 90 jours pour les cas exceptionnels. Explicitée à propos de la décision initiale de remise, l’obligation de remise dans ces délais est donc « exigée », sauf hypothèse d’une saisine de la Cour à titre préjudiciel.

Elle ne saurait pas davantage être négligée à propos de la décision d’extension qui doit être prise dans les trente jours, et c’est l’enseignement de l’arrêt C 168/13 PPU. Certes, cette décision n’a pas la même signification et la même portée que la décision de remise, puisque la personne en cause a déjà été remise à l’Etat demandeur. D’autre part, la « logique qui sous-tend » le MAE oblige ici aussi à la rapidité dans la réponse.

Pour cette raison autant que par souci de « cohérence », la Cour interprète donc la décision-cadre 2002/584 comme imposant de façon générale le respect des délais fixés dans son article 17, même si le silence gardé à propos de la décision d’extension justifiait que le délai mentionné expressément vise la « seule décision initiale et ne concerne pas le cas où un tel recours a été institué ».

C’est dans ce cadre strict que le juge français, au nom de la primauté du droit de l’Union rappelé en matière de MAE par la jurisprudence Melloni et respecté par la décision 2013-314 P QPC, devra exercer son contrôle en y adaptant les modalités de son examen.

3. La réponse à une question qui se pose aujourd’hui

Au delà et « à titre liminaire », la Cour apporte un éclairage instructif sur l’esprit et les principes qui président à la coopération judiciaire répressive des Etats membres au sein de l’Union. Celle-ci repose incontestablement sur « le degré de confiance élevé qui doit exister entre les Etats membres » (point 35). La jurisprudence Radu et Melloni nous l’a déjà rappelé, dans l’esprit de l’arrêt Gozütök qui avait promu la confiance mutuelle au rang de « principe » de l’ELSJ.

Ici, revenant à une lecture textuelle des règles présidant au fonctionnement de l’espace pénal européen, la Cour reprend les termes des conclusions de Tampere, renvoyant au « principe de reconnaissance mutuelle qui constitue la «pierre angulaire» de la coopération » pour fonder l’autorité de la décision-cadre instituant le mandat d’arrêt européen.

Cette reconnaissance mutuelle s’inscrit dans une double obligation de respect des droits fondamentaux dont la fonction est très utilement soulignée par la Cour en des termes relativement novateurs, de notre point de vue.

La première branche de cette obligation relève du droit de l’Union et de la décision-cadre elle-même, qui se réclame explicitement de ce respect. Agissant dans ce cadre général et spécial, les Etats membres de l’Union sont donc bien tenus par le droit à une protection juridictionnelle effective.

D’autant que, la seconde branche de cette contrainte repose sur les Etats eux-mêmes. Ces derniers sont liés individuellement sur ce point à la fois par leurs règles constitutionnelles et la CEDH, lorsqu’ils agissent dans le cadre de la procédure pénale de poursuite ou d’exécution de la peine ou de la mesure de sûreté privatives de liberté, ou encore dans le cadre de la procédure pénale au fond, dont la Cour prend soigneusement la peine de souligner qu’elles « restent en dehors du champ d’application de la décision-cadre et du droit de l’Union » (point 48).

Ce rappel lui ouvre alors l’occasion d’une précision déterminante au vu des doutes grandissants relatifs à une lecture intégriste de la reconnaissance mutuelle et de la confiance mutuelle qui est son corollaire.

La Cour ajoute avec raison que cette obligation de respect conforte, précisément, le degré de confiance élevé entre les États membres et le principe de reconnaissance mutuelle sur lequel repose le mécanisme du mandat d’arrêt européen. Car le principe de reconnaissance mutuelle sur lequel est fondé le système du mandat d’arrêt européen « repose lui-même sur la confiance réciproque entre les États membres quant au fait que leurs ordres juridiques nationaux respectifs sont en mesure de fournir une protection équivalente et  effective des droits fondamentaux, reconnus au niveau de l’Union, en particulier, dans la Charte ».

Aussi précise-t-elle « c’est donc dans l’ordre juridique de l’État membre d’émission que les personnes faisant objet d’un mandat d’arrêt européen pourront exploiter les éventuelles voies de recours permettant de contester la légalité de la procédure pénale de poursuite ou d’exécution de la peine ou de la mesure de sûreté » (point 50).

Que demain cette certitude de l’équivalence de la protection des droits fondamentaux se réduise ou soit contrariée, faut-il en déduire que l’obligation ne tiendrait plus ? A quelles conditions et sous le contrôle de quel juge ?

Le 50° anniversaire de l’arrêt fondateur de l’ordre juridique rendu le 5 février 1963, Van Gend en Loos (aff. 26-62), a donné lieu à une Journée de réflexion remarquable dans les locaux de la Cour de justice de l’Union, le 13 mai dernier. Outre la qualité des interventions et des débats, l’éclairage à la fois historique et scientifique donné à ce pas décisif pour la construction du droit de l’Union mérite que l’on se penche sur la publication des actes qui aura lieu dans les mois à venir. D’où cette contribution à la réflexion commune.

Réfléchir à la signification de cet arrêt dans le domaine de la justice et des affaires intérieures oblige l’observateur à la fois à un examen de conscience et à une projection de ses enseignements en un domaine sensible entre tous pour les droits et libertés individuelles. Ce « patrimoine juridique » mis en lumière par les intuitions des juges Trabucchi et Lecourt prend une dimension toute particulière dans le jeu des politiques et coopérations de l »ELSJ. Est-on bien certain que le droit positif, législatif comme jurisprudentiel, en ait pris la mesure exacte ? Rien n’est moins certain, d’où le souhait, motivé, d’une avancée aussi décisive pour le droit de l’ELSJ …

Tel est l’objet de ce Working paper.

Le 26 avril 2013, le commissaire en charge de l’emploi, des affaires sociales et de l’inclusion, Làszlo Andor, a présenté une proposition de directive du Parlement européen et du Conseil « relative à des mesures facilitant l’exercice des droits conférés aux travailleurs dans le contexte de la libre circulation des travailleurs » (COM (2013) 236 final).

Que donne à voir ce texte ? A première vue, pas grand chose.

Comme son titre l’indique, son objectif est de faciliter l’exercice de leurs droits par les travailleurs ressortissants d’autres Etats membres. En d’autres termes, le Parlement européen et le conseil exhortent les Etats et les employeurs européens à respecter… le droit européen de la libre circulation des travailleurs. Une directive pour faire en sorte qu’un règlement (Règlement UE n° 492/2011 du Parlement européen et du Conseil du 5 avril 2011 relatif à la libre circulation des travailleurs à l’intérieur de l’Union, JOUE n° L 141/1 du 27 mai 2011) et une disposition de droit primaire (art. 45 TFUE), bien rodés par une jurisprudence abondante, soient appliqués !

On pourrait s’arrêter là tant le texte paraît tutoyer l’absurde. Comme le rappelle l’exposé des motifs lui-même (p. 10), ces dispositions sont directement applicables dans tous les Etats membres. Fallait-il une directive pour « favoriser » (exposé des motifs, p. 9) le respect du droit positif ?

Le principal mérite du texte est de s’attaquer aux obstacles pratiques que rencontrent les travailleurs qui souhaitent se déplacer dans un Etat membre autre que le leur pour répondre à un emploi. L’exposé des motifs du texte dresse ainsi une liste d’obstacles à la libre circulation des travailleurs qui ne manque pas d’intérêt. Il est fait état des multiples violations du droit de l’Union par les pouvoirs publics et par les employeurs, violations un peu facilement imputées, à notre goût, à un manque de connaissance des dispositions de l’Union : conditions de recrutement différentes entre les citoyens et les migrants, restrictions sur la base de la nationalité pour l’accès à certains postes, quotas pour les nationaux dans certains secteurs, privilèges réservés aux nationaux dans l’accès à certains avantages sociaux, absence de prise en compte des qualifications ou expériences professionnelles obtenues dans d’autres Etats membres (exposé des motifs, p. 5).

Afin de protéger les droits des travailleurs, l’article 3 de la proposition de directive impose ainsi aux Etats membres « l’obligation légale de prévoir pour les travailleurs qui migrent à l’intérieur de l’Union des voies de recours appropriées à l’échelon national » (nous soulignons). Sauf erreur de notre part, le juge national est le premier des gardiens du droit européen et aucun des 27 Etats de l’Union n’est dépourvu de telles voies de recours. A moins que les juges nationaux ne soient pas considérés comme des voies de recours « appropriées » ou suffisantes.

L’article 4 du texte impose ensuite aux Etats « de faire en sorte que les associations, organisations et autres personnes morales » (syndicats notamment) « puissent engager des poursuites administratives ou judiciaires au nom ou en soutien de travailleurs » victimes de discriminations. La solution, qui existe déjà en droit français (Code du travail, art. L. 1134-2) méritait peut-être d’être étendue à l’ensemble des pays européens.

L’article 5 prévoit enfin la mise en place de points d’accueil, de « structures d’information » afin de mieux informer les travailleurs migrants sur leurs droits. Cette disposition fait écho au « Paquet emploi » de la Commission européenne (COM(2012) 173 final du 18 avril 2012) dans lequel celle-ci avait annoncé son intention d’aider « les travailleurs mobiles (par des informations et des conseil) à exercer les droits que leur confèrent le Traité et le règlement 492/2011 ».

Circulez, il n’y a (presque) rien à voir.

Pourquoi alors consacrer un billet à ce texte ? Parce qu’au-delà de ses aspects pratiques pour les travailleurs, le principal intérêt de la proposition de directive réside dans ce qu’elle ne dit pas, davantage que dans ce qu’elle dit. Pour trois raisons au moins.

La première tient à l’importance de la libre circulation des travailleurs qui fonde le marché unique, comme le rappelle d’ailleurs l’exposé des motifs du texte (p. 3). On sait la farouche volonté de la Commission européenne de voir se constituer un marché européen du travail. Or, selon l’heureuse formule de Mario Monti, si « la libre circulation des travailleurs est un succès d’un point de vue juridique » (« Une nouvelle stratégie pour le marché unique au service de l’économie et de la société européennes », Rapport au Président Barroso, 9 mai 2010), elle reste un fiasco pratique : en 2011, seuls 3,1% des citoyens en âge de travailler vivaient dans un Etat membre autre que le leur.

Le marché européen du travail, un échec ? Pas totalement. Il faut en effet distinguer deux types de marchés du travail en Europe. Celui qui s’enserre dans l’article 45 TFUE assurant la libre circulation des travailleurs auxquels est reconnu le droit de répondre à des emplois effectivement offerts, d’une part ; celui qu’organise la directive 96/71 du 16 décembre 1996 concernant le détachement de travailleurs effectué dans le cadre d’une prestation de services (JO n° L 018 du 21 janvier 1997), d’autre part. Sur ce second marché, les travailleurs ne se déplacent pas pour répondre à des emplois offerts ; ils sont déplacés par leurs employeurs. Et ces travailleurs-là sont très convoités par les employeurs européens et n’inquiètent pas les Etats membres puisqu’ils ne risquent pas de devenir une charge pour le système d’assistance sociale de l’Etat d’accueil : circulez, mais ne séjournez pas trop longtemps : une fois le travail accompli, il n’y a plus rien à voir.

Ces deux marchés du travail fonctionnent de façon très différente : sur le premier, l’offre d’emploi rencontre la demande de travail ; sur le second, la demande de travailleurs rencontre l’offre de travailleurs. Ce dernier fonctionne beaucoup mieux. Et pour cause : le « capital humain » provenant de pays à bas coûts salariaux (A. Supiot, « L’Europe gagnée par l’économie communiste de marché », Revue du MAUSS permanente, 20 janvier 2008) est attrayant pour les employeurs des pays riches. Là où le travailleur polonais détaché dans le cadre d’une prestation de services sera pour l’essentiel soumis au régime juridique de son pays d’origine, le travailleur – fût-il lui-même polonais – qui se déplace aux fins de répondre à un emploi offert dans le cadre de l’article 45 TFUE bénéficiera du principe de non-discrimination. L’affaire Rüffert (CJCE, 3 avril 2008, aff. C-346/06) témoigne, avec d’autres, du succès de cette autre facette du marché européen du travail. La Cour n’avait rien trouvé à redire à la pratique consistant, pour une entreprise polonaise, sous-traitante d’une entreprise allemande, à ne verser à ses ouvriers détachés en Allemagne que 47 % du salaire minimal prévu par la convention collective allemande.

La seconde raison de consacrer quelques mots à la proposition de directive est liée à la première. Elle tient au contexte dans lequel elle s’inscrit.

Les ministres de l’intérieur allemand, autrichien, britannique et néerlandais ont appelé l’Union européenne à durcir la lutte contre la fraude aux prestations sociales « des immigrés au sein de l’Union » (les citoyens apprécieront). Dans une lettre adressée le 23 avril 2013 à la Commission, ils demandent qu’une interdiction de territoire puisse être prononcée à l’encontre des citoyens de l’UE qui ont commis une fraude aux prestations sociales. Il est vrai que plus on se rapproche du 1^er  janvier 2014 – date de la levée de toutes les restrictions à la libre circulation des travailleurs bulgares et roumains -, plus les polémiques nationales enflent (voir Europolitique Social du 22 avril 2013). On voit cependant mal une telle prétention prospérer tant l’exception d’ordre public est interprétée strictement pas la CJUE.

Peu importe que l’existence de ce qu’il est convenu d’appeler « tourisme social » (citoyens se déplaçant uniquement dans le but de profiter du filet protecteur de l’Etat providence d’accueil plus généreux que l’Etat d’origine) n’ait jamais été réellement démontrée. Elle a conduit plusieurs Etats de l’Union à limiter l’accès à certaines prestations sociales aux citoyens qui ne seraient pas des travailleurs. La jurisprudence est fournie. Mais les ministres de l’intérieur attendaient du texte qu’il aborde la question des « travailleurs inactifs » (Europolitique Social du 25 avril 2013).

Curieuse catégorie, à vrai dire, que celle des « travailleurs inactifs ». Elle est la troisième raison de signaler la proposition de directive dont le principal intérêt est de vouloir aider les travailleurs à exercer leurs droits et à s’y retrouver dans le dédale des catégories juridiques.

Le travailleur qui travaille, c’est une chose ; le travailleur qui ne travaille pas en est une autre. Mais qui est-il exactement ? L’expression « travailleur inactif » illustre la porosité des catégories de bénéficiaires de la liberté de circulation des personnes. La directive 2004/38 (dir. du 29 avril 2004 relative au droit des citoyens de l’Union et des membres de leur famille de circuler et de séjourner librement sur les territoire des Etats membres, JOUE, 30 avr. 2004, n° L 158) n’a pas remis en cause l’approche catégorielle qui avait prévalu jusque-là. Elle maintient des régimes différents selon les catégories de migrants (travailleurs, étudiants, citoyens, etc). Cette approche catégorielle est une source de complexité certaine.

Si l’on excepte le cas des travailleurs qui bénéficient du droit de demeurer après avoir exercé une activité (directive 2004/38, art. 7, §3), les demandeurs d’emploi se trouvent dans une situation en quelque sorte « intermédiaire », au carrefour des statuts de citoyen et de travailleur européens.  Les ressortissants d’un Etat membre qui cherchent un premier emploi dans un autre Etat ont droit aux prestations sociales destinées à faciliter l’accès au marché du travail (CJCE 4 juin 2009, aff. C-22/08 et C-23/8, Vatsouras et  Koupatantze, JCP (G) 2010, 135, nos observations). Ces derniers bénéficient d’un droit de séjour le temps de chercher un emploi et aussi longtemps qu’ils peuvent apporter la preuve qu’ils ont des chances d’être engagés. S’ils ne peuvent prétendre à l’application générale du principe d’égalité de traitement, ils doivent recevoir les mêmes prestations sociales que les nationaux dès lors que ces prestations sont destinées à faciliter l’accès au marché de l’emploi de l’Etat d’accueil et qu’ils prouvent l’existence d’un lien réel avec ce marché (CJCE, 23 mars 2003, aff. C-138/02, Collins).

Cette jurisprudence complexe s’est bâtie sur une articulation parfois byzantine entre les dispositions de la directive 2004/38 et celles des articles 18 (non discrimination en raison de la nationalité) et 45 TFUE (libre circulation des travailleurs).

Le fil rouge de cette jurisprudence réside aujourd’hui dans la recherche d’un « lien d’intégration » du migrant avec l’Etat d’accueil. Dans un arrêt du 14 juin 2012 (aff. C-542/09, Commission c/ Pays-Bas, RTDE 2012, p. 623, obs. E. Pataut), la Cour de justice a eu l’occasion de clarifier les régimes juridiques respectifs du citoyen et du travailleur. Pour les citoyens inactifs (potentiellement à la charge de l’Etat d’accueil), la Cour reconnaît aux Etats le droit « d’exiger des ressortissants d’autres Etats membres un certain niveau d’intégration dans leur sociétés afin de pouvoir bénéficier d’avantages sociaux » (point 63). Une telle exigence serait en revanche inappropriée pour les travailleurs migrants et frontaliers : pour ces derniers, « le fait d’avoir accédé au marché du travail d’un Etat membre crée, en principe, un lien d’intégration suffisant dans la société de cet Etat leur permettant d’y bénéficier du principe d’égalité de traitement par rapport aux travailleurs nationaux quant aux avantages sociaux » (point 65). Pour le demandeur d’emploi, la preuve du lien d’intégration se situe à la lisière de celle attendue du citoyen et du travailleur.

La Cour de justice construit progressivement, au gré des affaires qui lui sont soumises, le régime juridique de la liberté de circulation des personnes. Mais l’articulation complexe des textes, fruits de compromis, offre une marge d’interprétation certaine aux Etats membres. Espérons que la directive proposée puisse aider les personnes qui souhaitent travailler dans un Etat autre que le leur à avoir accès aux informations nécessaires à la compréhension de leur situation juridique et à faire valoir les droits qu’ils tirent directement des dispositions du droit de l’Union.

Le 11 avril dernier, l’avocat général Kokott a rendu ses conclusions dans l’affaire Sunico e.a (C- 49/12). En l’espèce, l’administration fiscale et douanière du Royaume-Uni avait introduit des recours pour fraude fiscale, successivement devant les juridictions britanniques et danoises. A l’occasion de l’examen du litige, le juge danois a saisi la Cour de justice d’une demande de décision préjudicielle. Il s’agissait pour la juridiction de renvoi de savoir si l’action menée par l’administration britannique relevait de la « matière civile et commerciale » au sens du règlement « Bruxelles I », la réponse à cette question étant déterminante pour les suites à donner à la procédure danoise.

Au delà elle pose la question de la position particulière du Danemark à l’égard du règlement « Bruxelles I » et celle de l’habilitation des juridictions danoises à saisir la Cour de justice d’une question préjudicielle en interprétation dudit règlement.

En effet, alors que le traité d’Amsterdam consacrait le concept d’ « espace de liberté, de sécurité et de justice » (ELSJ), le Danemark s’était soustrait à l’application de ces dispositions via le Protocole n° 5 annexé au traité (devenu Protocole n° 22 avec le traité de Lisbonne). En conséquence, lorsqu’en 2001 a été adopté le règlement dit « Bruxelles I » relatif à la coopération judiciaire en matière civile, domaine couvert par l’ELSJ,  le Danemark n’a pas été soumis à cet acte. L’Etat danois bénéficiait ainsi d’une position préférentielle : il était membre de la Communauté sans être lié par les règles communautaires relatives aux visas, à l’asile, à l’immigration et aux autres politiques concernant la libre circulation des personnes, domaines éminemment empreints de souveraineté nationale.

Toutefois, un accord a été conclu le 19 octobre 2005 entre l’Union européenne et le Danemark, afin d’étendre l’application des dispositions du règlement « Bruxelles I » à cet Etat, où il est alors devenu contraignant. Le fait que ledit règlement soit devenu applicable au Danemark par la voie d’un accord parallèle pose par voie de conséquence la question de la compétence des juridictions danoises à s’adresser à la Cour de justice pour lui demander de se prononcer sur l’interprétation de la notion de « matière civile et commerciale »  au sens du règlement « Bruxelles I ».

Pour répondre à cette question, il convient, comme le fait l’avocat général Kokott, d’analyser le contenu de l’accord conclu entre l’Union européenne et le Danemark, notamment son article 6, paragraphe 1, qui prévoit que les juridictions danoises sollicitent la Cour de justice par la voie préjudicielle « chaque fois que, dans les mêmes circonstances, une juridiction d’un autre Etat membre de l’Union européenne serait tenue de le faire à l’égard du règlement Bruxelles I ».

Cette disposition ne fait que commander un parallélisme entre l’obligation de saisine de la Cour par les juridictions danoises et celle des juridictions des autres Etats membres. Or le contexte de l’élaboration de l’accord du 19 octobre 2005 est marqué par l’existence de l’article 68 CE, qui régissait à l’époque la compétence préjudicielle de la Cour de justice concernant l’ELSJ. Or, par dérogation à l’article 234 CE relatif au renvoi préjudiciel, l’article 68 CE imposait une restriction à la compétence de la Cour, à savoir que seules les juridictions nationales statuant en dernière instance pouvaient la saisir d’une demande préjudicielle en interprétation. Il apparaît alors naturel que l’accord n’envisage pas le cas des juridictions du fond (points 31 et suivants).

L’intervention du traité de Lisbonne a toutefois, par l’abrogation pure et simple de l’article 68 CE, supprimé les restrictions à la compétence préjudicielle de la Cour de justice. Le nouveau traité européen procède ainsi à l’ouverture de la faculté pour les juridictions du fond d’opérer des renvois préjudiciels portant sur des dispositions relatives à l’ELSJ.

Reste à savoir si le progrès accompli par le traité de Lisbonne doit profiter aux juridictions danoises. À l’observation de l’article 6, paragraphe 6 et du Préambule de l’accord conclu entre l’Union et le Danemark, il est manifeste que la finalité de ce dernier est d’octroyer à la Cour de justice la même compétence à l’égard des juridictions danoises et des autres juridictions nationales. Ainsi, l’élargissement de la compétence préjudicielle de la Cour de justice résultant du traité de Lisbonne devrait également valoir pour les juridictions danoises.

Dès lors la question de savoir si la juridiction de renvoi est un juge du fond ou de dernier ressort, que l’avocat général ne parvient d’ailleurs pas à trancher, se trouve dépourvue d’intérêt (point 29).

Il apparaît dès lors probable que la Cour accueillera la demande de décision préjudicielle en interprétation des dispositions du règlement « Bruxelles I » qui lui a été transmise par le juge danois.

La proposition de directive relative à l’utilisation des données des dossiers passagers pour la prévention et la détection des infractions terroristes et des formes graves de criminalité, (nommée communément « directive PNR », Passenger Name Record) a été présentée par la Commission le 2 février 2011. Elle fait partie du grand chantier législatif entrepris par le législateur européen afin de définir un nouveau cadre juridique global en matière de protection des données, suite aux priorités énoncées par le Programme de Stockholm, dans le cadre de l’espace de liberté, sécurité et justice pour la période 2010-2014.

Son rejet par la commission des libertés civiles du Parlement européen le 24 avril peut surprendre de prime abord, dans la mesure où la même commission, voici un an, avait validé – contre toute attente – le projet d’accord PNR entre les Etats-Unis et l’UE, portant sérieusement atteinte pourtant aux principes européens de protection des données à caractère personnel, désormais inscrite dans la Charte des droits fondamentaux de l’Union, et amplement développée par la Cour européenne des droits de l’homme.

Cet échec, qu’on s’en réjouisse (Verts, socialistes, démocrates) ou qu’on le déplore (Parti Populaire Européen, groupes conservateurs) était néanmoins prévisible.

La mise en place de mécanismes de coopération entre services répressifs s’est généralisée depuis une dizaine d’années en Europe et dans le monde, aussi bien dans le but de prévenir les actes de terrorisme que de lutter contre la grande criminalité, qui ont pour point commun leur caractère transnational. C’est dans cette perspective qu’a été conclu l’accord PNR entre les Etats-Unis et l’UE, afin de transmettre les données des dossiers des passagers aériens de vols transatlantiques aux services répressifs américains.

Les données PNR sont des informations non vérifiées collectées par les compagnies aériennes auprès de leurs voyageurs et conservées dans leur système de réservation. Il s’agit de dix neuf types de données (telles que le nom, les dates de voyage, l’itinéraire, le moyen de paiement, la nature des bagages etc.) qui peuvent être utilisées à des fins répressives et ce de trois façons, en mode réactif (dans le cadre d’une enquête par exemple), en temps réel (pour prévenir une infraction) et, last but not least, en mode proactif (afin d’évaluer le risque que peuvent représenter certains passagers).

La proposition de directive qui vient d’être rejetée avait ainsi pour ambition de combler une lacune au niveau européen, puisque l’utilisation de données PNR n’est toujours pas règlementée. Elle semble d’autant plus utile qu’un certain nombre de pays membres ont déjà adopté leur propre système PNR (Royaume-Uni), ou sont en train de le faire (France, Danemark, Suède…). L’harmonisation s’impose par conséquent afin d’éviter l’insécurité juridique issue de systèmes différents.

Le texte présenté, qui vise les données des passagers se rendant dans l’Union ou venant de celle-ci (l’extension du champ d’application du texte aux données des passagers des vols intracommunautaires, controversée, ayant été écartée pour le moment), cristallise un certain nombre de critiques.

La plus radicale porte sur l’opportunité même d’un tel texte, eu égard à son caractère « intrusif pour les voyageurs innocents » (comme l’a relevé le Groupe de Travail de l’article 29) : l’utilisation de données à caractère personnel telles que celles collectées est-elle  réellement efficace pour enrayer le phénomène terroriste ?

L’utilisation proactive de données, ensuite, fait problème, dans la mesure où elle  s’apparente à un profilage, susceptible d’entraîner des mesures coercitives, ce qui a été dénoncé à la fois par le Parlement européen lui-même et par le Contrôleur Européen de la Protection des données. Le doute majeur porte sur la conformité d’une telle démarche avec l’article 8 de la CEDH, et notamment le principe de proportionnalité qu’a posé la Cour de Strasbourg dans l’important arrêt Marper c. Royaume-Uni du 4 décembre 2008.

Des objections plus pointues ont également été formulées, tenant par exemple à la nature des unités de renseignements passagers prévues par le texte (possibilité de sous-traitants privés ?), ou à celle des autorités compétentes auxquelles sont transmises les données (services de renseignement) etc.

La proposition de la Commission, pourtant, présente à la fois un certain nombre d’avancées par rapport au texte précédent (une proposition de décision-cadre devenue obsolète suite à l’entrée en vigueur du Traité de Lisbonne) et de réelles qualités.

Par exemple, elle substitue la « méthode push » à la « méthode pull », s’agissant du transfert des données par les transporteurs aériens aux autorités compétentes. Les données sont donc exportées par les transporteurs aériens, et non pas extraites par les autorités répressives chargées de leur traitement. La disposition relative à la durée de conservation des données ensuite a réduit celle-ci à trente jours, les données pouvant être conservées pour un délai supplémentaire de cinq ans mais à la condition d’être au préalable « anonymisées ». Enfin figure dans le texte l’interdiction de traitement de données à caractère sensible. Toutes ces garanties, majeures pour la protection des droits fondamentaux,  doivent être soulignées.

Suite au rejet du texte en commission, certains députés ont exprimé leurs inquiétudes quant aux conséquences de ce refus sur la politique européenne de lutte contre le terrorisme et ont demandé le renvoi de la proposition législative à la discussion en plénière. D’autres en revanche ont estimé que la Commission européenne devait présenter une nouvelle proposition.

Comme pour l’accord PNR UE-Etats-Unis, peut-être in fine le Parlement européen préfèrera t-il adopter un texte, certes imparfait, mais qui a pour mérite d’avoir pu élaborer des règles communes en matière de PNR, plutôt que d’abandonner le terrain aux initiatives nationales, nécessairement divergentes, et par voie de conséquence insatisfaisantes pour la protection des droits fondamentaux.

L’objectif de sauvegarde des droits fondamentaux s’impose dans une Union européenne dotée d’une Charte des droits fondamentaux gravée dans le marbre des traités, et en passe d’adhérer à la Convention européenne des droits de l’homme. Mais l’objectif de la lutte contre le terrorisme n’en est pas moins légitime, qui vise à préserver l’intégrité des citoyens vivant dans cet espace européen. Si l’alchimie est l’art de purifier l’impur afin de parfaire la matière, le grand œuvre nécessite la fusion d’éléments apparemment contradictoires. Sans doute le législateur européen se doit-il d’y réfléchir.

Une fois n’est pas coutume, la Cour de justice de l’Union européenne vient d’énoncer une règle matérielle autonome en admettant l’inopposabilité d’une clause attributive de juridiction convenue dans un contrat au tiers sous-acquéreur dans le cadre d’une chaîne de contrats intra-européens sauf s’il a donné son consentement effectif à l’égard de ladite clause. En adoptant une telle solution, la Cour de justice semble remettre en cause la transmission des clauses contractuelles en qualifiant l’action directe du tiers sous-acquéreur contre le fabriquant de délictuelle.

CJUE, 7 février 2013, Refcomp, aff. C-543/10, non encore publié au recueil ; JCP (G) n°18, 29 avril 2013, 516, note P. Guez ; Europe 2013, comm 194, obs. L. Idot ; RLDA mars 2013, 4510, note M. Combet ; LPA 10 avr. 2013, p. 6 note V. Legrand.

Voici un arrêt rédigé « en formules expressives, soigneusement choisies et vigoureusement frappées » pour reprendre la fameuse formule du Doyen Gény (F. Gény., note sous Cass. Civ, 27 mars 1928, Recueil Sirey 1928, 1.353). La décision rendue par la Cour de justice le 7 février dernier ne fait de révéler toujours un peu plus l’emprise du droit de l’Union européenne sur les droits nationaux. L’espace de liberté, de sécurité et de justice n’échappe pas à ce processus singulier dans la mise en œuvre du droit de l’Union européenne et plus particulièrement le règlement (CE) n° 44/2001, dit règlement « Bruxelles I » pouvant remettre en cause le droit international privé des Etats membres.

Si la solution adoptée par la Cour de justice ne peut être qu’approuvée, c’est le raisonnement pour y parvenir qui peut poser des difficultés. Au-delà des règles matérielles du droit international privé des Etats membres, l’interprétation de la Cour de justice assure aux opérateurs économiques la prévisibilité des solutions participant à la construction d’un véritable droit international privé du marché intérieur.

Comme souvent dans les affaires importantes, les faits de l’espèce étaient simples. Une SNC a fait réaliser des travaux de rénovation d’un ensemble immobilier situé en France. Elle a ainsi fait installer des groupes de climatisation fabriqués par la société Refcomp, dont le siège est en Italie qui ont été achetés et assemblés par la société Climaveneta puis vendu à la SNC par la société Liebert aux droits de laquelle se trouve désormais Emerson. À la suite de dysfonctionnements constatés sur les marchandises en cause, la société AXA, assureur de la SNC qu’elle a indemnisée, a assigné les sociétés Refcomp, Climaveneta et Emerson devant le tribunal de grande instance de Paris afin de les faire condamner in solidum à la réparation du préjudice subi.

Le 26 janvier 2007, le tribunal de grande instance de Paris a rendu une ordonnance rejetant l’exception d’incompétence soulevée par la société Refcomp qui invoquait une clause attributive de compétence au profit des juridictions italiennes présente dans le contrat passé entre elle et la société Climaveneta (TGI Paris, 7e ch., 26 janv. 2007, n° 03/05709, S.A. Axa Corporate Solutions Assurance c/ Société Refcomp S.P.A.).

La cour d’appel de Paris a confirmé l’ordonnance rendue par la juridiction de première instance dans un arrêt du 19 décembre 2008 (CA Paris, 19e ch., sect. B, 19 déc. 2008, n° RG : 07/04604, Société Refcomp SPA et a. c/ S.A. Axa Corporate Solutions Assurance). Pour les juges d’appel, les règles spéciales en matière contractuelle prévues par le règlement Bruxelles I ne s’appliquent pas aux litiges opposant le sous-acquéreur d’un bien au fabriquant puisqu’ils relèvent de la matière délictuelle. La cour d’appel précise également que dans un tel litige, le sous-acquéreur n’a jamais accepté une telle clause du contrat signé entre les parties originaires. Dès lors, la cour d’appel estime que la clause attributive de juridiction convenue entre le fabricant et un vendeur intermédiaire n’est pas opposable à l’assureur subrogé dans les droits du sous-acquéreur.

La Cour de cassation, à la suite d’un pourvoi, a décidé de saisir la Cour de justice afin de savoir si dans une « chaîne communautaire de contrats », entre un fabricant d’une chose et un acheteur en application de l’article 23 du règlement, une clause attributive de juridiction produit des effets à l’égard du sous-acquéreur.

L’arrêt rendu par la Cour de justice est intéressant dans la mesure où la Cour de justice affirme logiquement l’inopposabilité d’une clause attributive de juridiction au sous-acquéreur (I) qui n’est exempt de critiques (II)

I – L’affirmation logique de l’inopposabilité de la clause au sous-acquéreur

L’affaire sous commentaire a permis d’une part de mettre en évidence l’incertitude qui existait quant à la transmission d’une clause attributive de juridiction dans les chaînes de contrats communautaires (A) et d’autre part, d’établir l’absence de transmission de celle-ci au tiers sous-acquéreur (B).

A – L’incertitude quant à la transmission d’une clause attributive de juridiction dans les chaînes de contrats communautaires

La solution adoptée par la Cour de justice lui a permis de mettre un terme aux difficultés portant sur l’opportunité de transmettre une clause attributive de juridiction dans les chaînes communautaires de contrat au sous-acquéreur dans la mesure où les solutions nationales sur ce point sont divergentes en raison de la nature de l’action directe en responsabilité. En effet, l’Avocat général Jääskinen a rappelé dans ses conclusions présentées le 18 octobre 2012 que le droit national français n’apportait pas de solution claire sur ce point (pt. 23).

L’intérêt de l’affaire sous commentaire repose sur le fait que la Cour de justice a adopté une règle matérielle autonome pour la transmission d’une clause attributive de juridiction à un tiers sous-acquéreur qui ne s’applique que pour les situations intra-européenne, c’est-à-dire lorsqu’elles présentent une « européanité » (C. Nourissat, Opposabilité au sous-acquéreur, note sous CJUE, 7 février 2013, Refcomp, aff. C-543/10 ; Procédures n°4, Avril 2013, comm. 104).

Or, dans l’affaire sous commentaire, la Cour de justice s’est posée la question de l’opportunité d’appliquer sa jurisprudence sur les connaissements maritimes (pt. 35). La Cour de justice a admis dans l’affaire Coreck de 2000 qu’« une clause attributive de juridiction,…, produit des effets à l’égard du tiers porteur du connaissement pour autant que, en l’acquérant, il ait succédé aux droits et obligations du chargeur en vertu du droit national applicable » (CJCE, 9 nov. 2000, Coreck, aff. C-387/98, Rec. p. I-9737). Une telle solution ne semblait pas nécessairement conforme à la jurisprudence Jakob Handte de 1992 qui avait admis que l’action directe en réparation exercée par le sous-acquéreur d’un bien relevait de « la matière délictuelle ou quasi délictuelle au sens de l’article 5, point 3 » (CJCE, 17 juin 1992, Jakob Handte, aff. C-26/91, Rec. p. I-9737 ; CJCE, 27 oct. 1998, Réunion européenne, aff. C-51/97, Rec. p. I-6511).

C’est la raison pour laquelle la solution adoptée dans l’affaire sous commentaire n’était pas évidente. D’ailleurs, l’avocat général référendaire Chevalier dans son avis du 17 novembre 2010 portant sur l’arrêt de renvoi de la Cour de cassation dans l’affaire commentée a montré qu’il y avait des incertitudes pour déterminer la portée de toute cette jurisprudence (P. Chevalier, Transmission des clauses de compétence dans les chaînes communautaires de contrats : la CJUE va pouvoir trancher, JCP (G), 2010 n°52, p. 2438).

B -– L’absence de transmission de la clause attributive de juridiction au tiers sous-acquéreur

L’analyse de la Cour de justice afin d’établir l’absence de transmission de la clause attributive de juridiction au sous-acquéreur peut surprendre. Dans un argumentaire propre aux décisions rendues par la Cour de justice, celle-ci commence sa démonstration par une interprétation de l’article 23, paragraphe 1 du règlement. En effet, elle réaffirme que cette disposition ne fait qu’énoncer des conditions de forme et une condition de fond portant sur l’existence d’un rapport de droit déterminé. Par la suite, elle précise que cette disposition ne précise rien sur la transmission d’une clause attributive de juridiction à un tiers au contrat (pt. 25).

Dès lors, l’opposabilité d’une telle clause à un tiers n’est admise que si ce dernier a donné son consentement à une telle clause. En effet, la Cour de justice dit pour droit que la transmission de la clause au sous-acquéreur est possible « s’il est établi que ce tiers a donné son consentement effectif à l’égard de ladite clause dans les conditions énoncées à cet article ». Or, cette absence de consentement de la clause attributive de juridiction du tiers sous-acquéreur dans le contrat originaire la rend inopposable puisque la réalité du consentement des parties à un contrat constitue un objectif de l’article 23 du règlement (pt. 28). D’ailleurs la Cour de justice précise que les droits qui découlent du contrat entre le sous-acquéreur et son co-contractant ne sont pas nécessairement les mêmes que ceux présents dans les contrats précédents. En effet, dans cette situation, il revient à la juridiction saisie de vérifier si le sous-acquéreur a pu valablement adhérer à cette clause prévue par le fabricant.

Cette approche de la Cour de justice semble parfaitement conforme aux conclusions de l’Avocat général qui estime que « dans le cadre d’une succession de contrats de vente,…, le sous-acquéreur, qui a signé un contrat distinct, ne vient pas véritablement s’inscrire dans la relation juridique initiale… » (pt. 55). Cette position n’est pas si éloignée de la jurisprudence Küttner de 2009 dans laquelle la Cour de cassation a reconnu l’opposabilité d’une clause attributive de juridiction à un sous-acquéreur si ce dernier en a eu connaissance et l’a acceptée lors de la formation du contrat (Cass. 1^ère civ., 4 juin 2009, Sté Küttner Gmbh, n°08-12.482). Une telle affirmation ne semble pas logique dans le cadre d’une succession de contrats translatifs de propriété « puisque le tiers/sous-acquéreur n’est pas connu au moment du contrat et qu’il est peu probable que l’assuré prévienne son assurance de la conclusion d’un contrat contenant une clause attributive de juridiction, lui demandant en outre d’accepter la clause de compétence qui s’y trouve » (V. Espinassous, note sous Cass. 1^ère civ., 4 juin 2004 Sté Küttner, n°08-12.482, JDI n°3, Juillet 2010, 14).

D’ailleurs, la condition de l’acceptation de la clause par le sous-acquéreur trouve sa justification dans l’analyse de la Cour de justice de sa propre jurisprudence portant sur les connaissements maritimes. Dans ses conclusions, l’Avocat général explique que la nature des connaissements maritimes diffère des chaînes de contrats successifs et précise que « bien que tiers au contrat de transport initial, qu’il n’a pas conclu, le porteur du titre endossé est réputé adhérer à la teneur essentielle de ce contrat, en particulier une clause d’élection du for, pour autant que le doit national prévoie le transfert à son égard des droit et obligations du chargeur » (pt. 54). Et c’est là que se situe toute la spécificité des connaissements maritimes puisqu’il existe un rapport de substitution systématique entre le porteur du connaissement et le chargeur à la différence des chaînes de contrats successifs qui ne peuvent pas s’apprécier comme étant la transmission d’un contrat unique (pt. 37).

C’est la raison pour laquelle cette jurisprudence n’est pas applicable aux faits de l’espèce en raison de la spécificité même des connaissements maritimes qui régissent une relation contractuelle tripartite (pt. 34).

II – La justification critiquable de l’inopposabilité de la clause au sous-acquéreur

Dans l’affaire sous commentaire, la Cour de justice va justifier l’inopposabilité de la clause attributive de juridiction au sous-acquéreur en estimant que l’action directe de celui-ci est de nature délictuelle (A) en procédant à une analyse des objectifs et de l’économie générale des dispositions du règlement Bruxelles I (B).

A – La qualification du caractère délictuel de l’action directe

En estimant que l’action directe est de nature délictuelle, la Cour de justice va transposer la jurisprudence Handte aux faits de notre affaire. En effet, la Cour estime que « dans le contexte d’une action en responsabilité engagée par le sous-acquéreur d’une marchandise contre le fabricant de celle-ci, qu’il n’existe aucun lien contractuel entre le sous-acquéreur et le fabricant, celui-ci n’ayant assumé aucune obligation de nature contractuelle envers le sous-acquéreur » (pt. 32)car la notion de « convention attributive de juridiction » doit être interprétée comme autonome et permettre au principe de l’autonomie de la volonté de recevoir sa pleine application au regard de l’article 23 dudit règlement (pt. 40).

Cette approche est conforme à la jurisprudence de la Cour de justice dans laquelle elle a estimé que « la notion de matière contractuelle au sens de l’article 5, point 1, de la Convention, ne saurait être comprise comme visant une situation dans laquelle il n’existe aucun engagement librement assumé par une partie envers l’autre », mais relève de l’article 5-3 du règlement (CJCE, 27, oct. 1998, Réunion européenne, préc.). La Cour de cassation avait également adoptée une position similaire dans une affaire en 1999 dans laquelle elle a reconnu que « l’article 5.1 de la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 doit être interprété en ce sens qu’il ne s’applique pas à un litige opposant le sous-acquéreur d’une chose au fabricant, qui n’est pas le vendeur (…), dès lors, la clause attributive de juridiction n’étant pas opposable à un sous-acquéreur… » (Cass. com., 23 mars 1999, n°97-11.884).

Dès lors, il est parfaitement logique que le sous-acquéreur et le fabricant n’ont pas de lien contractuel et « considérés comme étant « convenus », au sens de l’article 23, paragraphe 1, de ce règlement, du tribunal désigné comme compétent dans le tribunal initial conclu entre le fabricant et le premier acquéreur » (pt. 33). Il ressort de cette affirmation que dans le cadre d’une chaîne de contrats successifs, le rapport de succession entre l’acquéreur initial et le sous-acquéreur ne se fonde pas sur la transmission d’un contrat unique avec tous les droits et obligations qui en découlent. Ainsi, la transmission d’une telle clause au sous-acquéreur n’est pas de nature contractuelle (pt. 32).

Il est possible de comprendre qu’une telle solution permet au juge saisi de ne pas se prononcer sur la validité de la clause attributive de juridiction au regard de l’article 23 du règlement  Bruxelles I afin de la rendre inopposable au sous-acquéreur (P. Chevalier, Transmission des clauses de compétence dans les chaînes communautaires de contrats : la CJUE va pouvoir trancher, préc.). Il est alors possible de constater que le principe de l’effet relatif des contrats à l’égard des tiers se trouve fortement limité dans le cadre des chaînes de contrats intra-européens et la clause attributive de juridiction perd alors son efficacité en perdant son caractère accessoire au contrat initial.

Une telle interprétation des dispositions de l’article 23 du règlement n’est pas sans contradictions dans la mesure où si la Cour de justice considère que l’action directe du sous-acquéreur relève de la matière délictuelle, elle change de nature si ce dernier a accepté la clause de compétence juridictionnelle dans le contrat originaire puisque dans cette dernière hypothèse celle-ci lui serait opposable. Cette approche peut se justifier car le sous-acquéreur n’est pas partie au contrat initial. Ainsi, il serait particulièrement regrettable d’imposer des clauses contractuelles à un sous-acquéreur qu’il ne les aurait pas acceptées et encore moins négociées. Une telle approche serait à notre sens une atteinte au principe de l’autonomie de la volonté des parties à un contrat. L’alignement du régime des clauses attributives de juridiction sur celui de ces clauses contenues dans les connaissements maritimes ne semble pas opportun en raison des solutions divergentes qui pourraient exister sur le choix du juge national compétent (P. Chevalier, Transmission des clauses de compétence dans les chaînes communautaires de contrats : la CJUE va pouvoir trancher, préc.).

B – Les objectifs de prévisibilité et de sécurité juridique comme justification

De toute évidence, la position adoptée par la Cour de justice est justifiée par un souci de prévisibilité des solutions dans pour les chaînes de contrat communautaires car « les rapports entre fabricant et sous-acquéreur sont appréhendés de manières différentes dans les Etats membres » (pt. 38). D’ailleurs, l’avocat général référendaire posait la question suivante : « peut-on admettre, à l’échelle du droit de l’Union européenne que, par le jeu du renvoi au droit national, les tiers au contrat initial venant aux droits d’un cocontractant, maillon d’une chaîne de contrats, soient soumis à des règles de compétence variables suivant la conception que se fait chaque droit national de la notion de « succession aux droits et actions » d’un ayant cause ? » et précise qu’« en l’absence de règle matérielle unique, la disparité de droits applicables peut donc conduire à des solutions erratiques de nature à nuire à l’exigence de prévisibilité et de sécurité juridique que la Cour de Luxembourg s’est pourtant fixée » (P. Chevalier, Transmission des clauses de compétence dans les chaînes communautaires de contrats : la CJUE va pouvoir trancher, préc.).

Si l’argument demeure convaincant au regard du droit de l’Union européenne, il trouve sa limite dans la spécificité même des chaînes de contrats intra-européens car il ne prend pas en considération le contrat initial qui est fondé sur le principe de la force obligatoire des conventions. En effet, en rendant la clause attributive de juridiction inopposable au sous-acquéreur, la Cour de justice fait abstraction de la prévisibilité des actions éventuelles que les parties au contrat étaient en droit d’attendre au regard des clauses contenues dans celui-ci. Il ne semble pas possible de déclarer une clause attributive de juridiction à un sous-acquéreur en faisant d’un côté une approche globale des contrats successifs et de l’autre, admettre la nature délictuelle d’une action directe visant le fabricant d’une marchandise dont l’origine trouve sa source dans un contrat.

Dans un contexte spécifique qui relève de commerce international, les opérateurs doivent prévoir l’hypothèse de l’existence d’une clause attributive de juridiction présente dans un contrat initial. La prévisibilité des solutions ne doit pas remettre en cause la prévisibilité des actions en raison des clauses contenues dans une chaîne de contrats successifs. En effet, l’assureur subrogé aux droits de l’assuré doit accepter le fait que lui soit opposée la clause attributive de juridiction contenue dans un contrat initial s’il souhaite engager la responsabilité du fabricant du bien alors même que l’assuré n’était pas partie au contrat. S’il souhaite faire échec à cette clause, rien ne l’empêche de rechercher la responsabilité unique de la société qui a vendu le bien à l’assuré qui pourra à son tour remonter la chaîne des responsabilités en assignant son co-contractant (P. Chevalier, Transmission des clauses de compétence dans les chaînes communautaires de contrats : la CJUE va pouvoir trancher, préc.).

Une nouvelle fois, la Cour de justice se distingue par son approche originale dans le réaménagement du droit international privé des Etats membres avec sa volonté de garantir aux opérateurs économiques la mise en œuvre de règles uniformes et efficientes au sein du marché intérieur car un des piliers du droit de l’Union européenne est celui de l’égalité de traitement qui est un principe général du droit de l’Union européenne.

Mathieu Combet

Doctorant

Centre d’Etudes Européennes

Membre de l’Équipe de droit international, européen et comparé (EDIEC – EA 4185)

Université Jean Moulin Lyon 3