par Lisa Dumoulin, CDRE
Le Médiateur du Comité 1267 a fait parvenir au Président du Conseil de sécurité des Nations Unies son 10ème Rapport[1] relatif à son activité sur la période allant du mois de février 2015 au mois de juillet 2015[2].
Si l’acte mérite d’être relevé, ce n’est pas parce que les observations ou conclusions émaillant ce rapport font preuve d’une véritable nouveauté comparé à celles inscrites au sein des précédents rapports rendus, mais parce que ce document intervient à une date anniversaire – sinon clef – de l’institution : celle de la cinquième année de la mise en œuvre du mandat du Conseil de sécurité concernant le Bureau du Médiateur, laquelle est aussi la date programmée du renouvellement du titulaire de la fonction.
C’est ainsi l’heure du bilan qui sonne, et ce bilan – fait par le Médiateur « sortant » lui-même – mérite une attention toute particulière, tant en ce qui concerne ses conclusions relatives à l’activité liée aux demandes de radiation et à la procédure instituée à cet égard (I), que celles portant sur la question fondamentale du statut du Médiateur – notamment de son indépendance – et les difficultés inattendues liées à son remplacement (II).
- BILAN DE L’ACTIVITE DU MEDIATEUR ET OBSERVATIONS SUR LA PROCEDURE DE RADIATION DES LISTES
Le Médiateur du Comité 1267, institué en application des résolutions 1267(1999) et 1989 (2011), est, on le sait, chargé d’instruire les demandes de radiation présentées par les particuliers et les entités inscrites sur la liste des personnes et entités associées à Al-Qaïda, selon une procédure qui a évolué au fil des années[3]. Cette création, remarquée et plutôt active, permet ainsi d’offrir au niveau international une voie de recours équitable aux personnes et aux entités inscrites sur la black-list du Comité des sanctions contre Al-Qaïda. Ce faisant, il a vocation à protéger les droits individuels, ainsi qu’à renforcer l’efficacité et la crédibilité globales du régime des sanctions contre Al-Qaïda, participant ainsi à la protection des droits fondamentaux à la vie et à la sécurité[4].
Dans cette perspective, la Médiatrice note dans son rapport que, depuis sa création, le Bureau du Médiateur a été utilisé régulièrement : il a ainsi reçu 64 demandes de radiation et transmis 59 rapports d’ensemble au Comité du conseil de sécurité (possibilité étant faite de communiquer ce rapport aux Etats intéressés – à l’origine de l’inscription sur la liste ou Etat de nationalité, de résidence ou de constitution pour les entités inscrites – qui ne sont pas membres du Comité), il s’est prononcé sur 56 demandes et au terme de l’instruction de 52 dossiers traités dans le cadre de la procédure de médiation, de sorte que 39 entités et 28 entités ont été radiées, comme en témoigne l’état d’avancement de tous les dossiers, qu’on trouve d’ailleurs annexé au 10ème Rapport. Il en résulte que la médiation mise en place répond à un vrai besoin et que les modalités de son application par le Médiateur semblent plutôt inspirer la confiance. La Médiatrice note d’ailleurs en ce sens que « toutes les décisions du Comité portant sur des demandes de radiation au cours de la période considérée ont eu pour seule base les informations recueillies par la Médiatrice et ont suivi sa recommandation. Dans aucun cas le Comité n’a pris par consensus une décision contraire à la recommandation et aucune affaire n’a été renvoyée au Conseil de sécurité ». Il est aussi significatif, à cet égard, que la coopération des Etats avec le Bureau du Médiateur soit si bonne : presque tous les Etats répondent en effet désormais aux demandes d’information présentées, qu’ils soient Etat ayant demandé l’inscription d’une personne/entité sur la liste ou Etat de nationalité/de résidence/de constitution. En ce qui concerne plus particulièrement l’accès aux informations classifiées ou confidentielles, nécessaires au Médiateur pour instruire la demande de radiation, si la question reste délicate, les efforts se poursuivent toujours pour élargir la liste des Etats « partenaires » : des accords officiels ou arrangements ont en effet été conclus avec 16 Etats (Allemagne, Australie, Belgique, Costa Rica, Danemark, Finlande, France, Irlande, Liechtenstein, Luxembourg, Nouvelle-Zélande, Pays-Bas, Portugal, Royaume-Uni, Suisse et récemment Autriche), précision étant faite d’autres Etats ont confirmé que s’ils ne sont pas en mesure de conclure des arrangements de partage d’information, pour des raisons politiques et/ou juridiques, il leur est néanmoins possible d’envisager de communiquer des renseignements au cas par cas (« assistance ponctuelle »), et le Médiateur ne cache pas qu’une communication « de fait » (hors arrangement ou accord) d’informations confidentielles utiles et pertinentes a lieu en pratique en provenance de ces mêmes Etats.
Du point de vue de la procédure de radiation – bien que concentrée en quelques règles de procédure assez limitées[5] -, elle a également évolué avec le temps, dans un sens qui, selon la Médiatrice, lui confère assurément davantage de cohérence et d’efficacité. Le mécanisme, note-telle, est en effet facilement accessible, la représentation juridique n’étant pas obligatoire (en pratique, dans 32 cas sur les 64 examinés, le requérant a tout de même choisi de faire appel à un conseil juridique, pour l’accompagner dans cette procédure). D’autre part, le requérant est informé du motif de l’inscription, et durant la phase de concertation, il est prévu que le Médiateur s’entretienne avec celui-ci : cela assure une certaine efficacité et équité puisqu’ainsi le requérant est parfaitement mis au courant de l’action dont il fait l’objet (inscription sur la liste, à la demande d’un ou plusieurs Etats) et il a la possibilité de répondre à cette accusation en pleine connaissance de cause, tandis que le Médiateur, lui, profite de ces entretiens pour évaluer la validité de la demande et la crédibilité du requérant. Dans le même esprit, des délais stricts ont été imposés pour chaque phase de la procédure, ce qui est aussi un gage de crédibilité du mécanisme et contribue à le faire percevoir comme un mécanisme de qualité par les parties extérieures. Il en va encore ainsi s’agissant de l’obligation de motiver les décisions (et de communiquer ces motifs dans un délai de 60 jours au Médiateur), qu’elles soient favorables à la radiation de la liste ou au maintien de l’inscription : aux yeux de la Médiatrice, cela contribue à ôter tout soupçon d’arbitraire pesant sur la procédure, et lui assure une certaine transparence. Enfin, au rang des options, la Médiatrice note que depuis l’adoption de la résolution 2161 (2014), le rapport d’ensemble peut être communiqué à certains « Etats intéressés » (soit à l’Etat à l’origine de l’inscription, mais aussi à l’Etat de résidence/nationalité/constitution), à leur demande et avec l’assentiment du Comité, ce qui accroît encore une fois la transparence vis-à-vis de ces Etats et renforce l’autorité de la décision finalement prise par le Comité.
Mais le bilan d’activité n’est pas que positif, et des améliorations procédurales restent souhaitables, à tel point que la Médiatrice y revient avec force. D’abord, la transparence n’est pas complète : elle pourrait être encore renforcée en élargissant la notion « d’Etat intéressé » évoqué plus haut à tout Etat auquel des renseignements seraient demandés ou communiqués au sujet d’un dossier en particulier, et en permettant aussi au requérant de consulter le rapport d’ensemble, voire au public (autorités judiciaires et universitaires), moyennant évidemment la modification du contenu de ce rapport d’ensemble au besoin, notamment en ce qui concerne les éléments sensibles ou confidentiels qu’ils contiendraient. D’autre part, contrairement à ce qu’a réclamé la Médiatrice de longue date, pour plus de cohérence et d’efficience de sa fonction, il ne lui a toujours pas été transféré la compétence en ce qui concerne l’octroi de dérogations pour raisons humanitaires, et ce processus essentiel reste entre les mains du point focal, ce qu’elle juge inutilement complexe, peu cohérent et peu efficient. La question de la motivation des décisions finalement prise par le Comité reste également sujette à critique : sans entrer dans le détail de celle-ci, on relève dans le 10ème rapport que cette motivation reste très rare lorsque la radiation est prononcée – ce qui est contraire à la régularité et à l’équité de la procédure -, et que la motivation reste partielle pour ce qui est des décision de maintien de l’inscription, outre que la communication de ces motifs est trop sélective, là où elle pourrait faire l’objet d’une publicité, selon la Médiatrice. Enfin, la question budgétaire reste centrale et toujours délicate, tout comme celle des ressources humaines du Bureau du Médiateur.
Reste que, au-delà de ces aspects négatifs ou « à améliorer » du bilan d’activité et de procédure, la critique et les craintes de la Médiatrice les plus vives touchent à son statut, singulièrement à l’indépendance du Médiateur, ce que la question de son remplacement a mis tout-à-fait en exergue…
2. PROTECTION DE L’INDEPENDANCE DU MEDIATEUR ET INTERROGATIONS RELATIVES A LA TRANSITION SUR LE POSTE
Dans sa résolution initiale 1904 (2009), le Conseil de sécurité avait décidé que « lorsqu’il examine les demandes de radiation de la liste, le comité sera assisté par un bureau de médiateur », ce qui impliquait sans doute, au-delà de la simple nomination d’un Médiateur dont les garanties de pérennité et d’indépendance étaient déjà limitées[6], que des mesures structurelles soient prises assez vite au sein de l’organisation des Nations unies, notamment pour renforcer l’indépendance de cette institution et lui permettre d’intégrer pleinement la structure de l’Organisation des Nations unies elle-même. Or, malgré les demandes du Médiateur dans ses rapports successifs en ce sens, et malgré le fait que dans sa résolution 2161 (2014) le Conseil de sécurité ait demandé au Secrétaire général de renforcer les capacités du Bureau du Médiateur « afin qu’il soit toujours à même de s’acquitter de son mandat en toute indépendance, efficacité et diligence », aucune disposition institutionnelle en ce sens n’a jamais été prise. L’indépendance du Médiateur serait donc sérieusement compromise, ce qui obérerait l’exercice de sa mission, rapporte ainsi sans ambages la Médiatrice, dans son 10ème Rapport. En avril 2014 et 2015, le groupe des Etats avait lui-même souligné ce problème[7], pointant l’absence d’autonomie du Bureau en ce qui concerne le budget, le recrutement et la gestion du personnel, et appelant notamment à attribuer un statut permanent au Médiateur, ainsi qu’à revoir les dispositions contractuelles le concernant. Ce dernier point est en effet sensible et original, puisqu’au départ le Secrétariat général s’est appuyé sur un simple contrat de consultant pour remplir les obligations posées par les résolutions successives concernant le Médiateur – sans rechercher jamais d’autres formes contractuelles, ni songer à faire évoluer la fonction en une véritable structure interne de l’Organisation -, jusqu’en janvier 2013 où ce contrat a été modifié, pour étendre au Médiateur les dispositions qui s’appliquaient au recrutement et à l’administration des consultants employés comme experts dans les groupes assistant les Comités des sanctions. A ce titre, plusieurs griefs sont faits par la Médiatrice quant à ce statut : d’une part, sur le principe même, elle critique le recours à un contrat de consultant pour faire agir le Médiateur et plaide pour une institutionnalisation structurelle de la fonction au sein des Nations unies, d’autre part, prenant cependant acte de ce statut contractuel modifié en 2013 est aligné sur celui des experts, elle fustige de ne pas avoir été informée ou consultée quant à ce changement et estime surtout que les directives applicables aux experts ne sont pas transposables au poste de Médiateur « dont les attributions sont uniques en leur genre et fondamentalement différentes sous tous leurs aspects essentiels, de celles d’un groupe d’experts ». Plus avant, elle dénonce que les nouvelles clauses de son contrat sont purement incompatibles avec un statut indépendant du Médiateur, et de prendre pour exemple l’obligation de certification de son service par la Division des affaires du Conseil de sécurité du département des affaires politiques, dont il relève : cette certification implique en effet que « les services du Médiateur sont soumis à une évaluation selon des critères indéfinis, effectuée pare des fonctionnaires non identifiés de la Division des Nations unies chargée d’assister et de soutenir le Conseil de sécurité et le Comité des sanctions contre Al-Qaïda notamment en ce qui concerne l’imposition, l’application et la mise en œuvre de sanctions. Ce sont les entités mêmes à l’égard desquelles le Médiateur doit préserver son indépendance. Or, sans certification, le Médiateur ne sera pas rémunéré ». De même, elle déplore les clauses du contrat qui l’empêchent de participer à des fonctions de gestion concernant le budget – ce qui empêche le Médiateur de déterminer lui-même les priorités budgétaires qu’il souhaite -, et concernant aussi les ressources ou le personnel – ce qui pose d’évidents problèmes aux assistants et collaborateurs du Bureau, ceux-ci étant en possible conflit entre leur directeur de facto et celui de jure. Au cours de la dernière période, la Médiatrice relate à cet égard au moins deux incidents qui – quoique d’importance mineure en pratique – illustrent toute la fragilité de l’indépendance du Médiateur, sous ce régime contractuel et administratif inadapté. La Médiatrice recommande donc d’apporter des changements majeurs sur ce point, à tout le moins en transférant les responsabilités administratives concernant son Bureau (Médiateur et postes d’appui compris) « à un autre secteur de l’organisation des Nations unies qui n’ait pas de relations directes avec les travaux du Conseil de sécurité, ceux des groupes de sanction ou les sanctions en général ».
Mais le point d’orgue de ces critiques relative à l’indépendance a été atteint à l’été 2015, lorsqu’il a été question du remplacement de l’actuelle Médiatrice, Mme Kimberly Prost. En effet, les directives applicables aux experts imposant une limite contractuelle de 5 ans à leur mandat, cette limite a été appliquée rétroactivement à la Médiatrice et le Secrétariat a entamé sur cette base un processus de remplacement de la Médiatrice, à cette période. Cela a, semble-t-il, surpris la Médiatrice qui a rappelé que, dans la Résolution 1904 (2009), le Conseil de sécurité a prié le Secrétaire de désigner, en étroite collaboration avec le Comité, une personnalité pour exercer les fonctions de Médiateur, dont le mandat est défini par le Conseil. Elle a aussi insisté sur le fait que l’état d’avancement de l’instruction des dossiers en cours devait être pris en compte, notamment ceux des dossiers qui étaient à un stade avancé et que la Médiatrice jugeait équitable de mener elle-même jusqu’à leur terme. Mais sur ce point comme sur le premier, la Division des affaires du Conseil de sécurité a privilégié l’analyse contractuelle et la limite des 5 ans, et réfuté la thèse de Mme Prost, laquelle a considéré que cette option faisait ainsi prévaloir des « dispositions administratives sur la défense des droits des requérants individuels, la préservation de l’équité de la procédure de médiation, la protection des intérêts en matière de sécurité propre au régime et à la sauvegarde de la crédibilité du mécanisme voulu par le Conseil de sécurité ». Si, s’agissant des dossiers en cours, la Médiatrice dénonce ouvertement dans son rapport que la procédure a été accélérée et les délais normaux amputés de quelques semaines, – ce qui constitue une atteinte à l’équité, selon elle – elle concède cependant qu’en pratique les dossiers sont parvenus complets, que les demandeurs n’ont par conséquents pas été lésés. Elle regrette cependant très vivement que malgré ses deux tentatives de présenter un plan de transition (prévoyant une prorogation minimale de 2 semaines du mandat du titulaire), la réponse soit restée négative… aussi négative que celle reçue par les Etats, suite à leur avis déposé en juin 2015, prônant là encore une transition en douceur – nomination rapide du successeur ou prorogation du mandat de l’actuelle Médiatrice -, les Etats étant très inquiets à l’idée d’une vacance du poste du Médiateur. Quoiqu’il en soit, au jour de la remise du 10ème rapport, qui était aussi le dernier jour du mandat de la Médiatrice, aucun remplaçant n’avait été officiellement désigné, ni aucune prorogation accordée, ce qui revenait pour la Médiatrice à conclure dramatiquement qu’à partir de cette date, « la procédure équitable d’examen des demandes de radiation voulue par le conseil est devenue inopérante ». La réalité de la situation présente est un peu différente, puisque, sans parler d’une « happy end », le 13 juillet 2015, le Secrétaire général a nommé Mme Catherine Marchi-Uhel au poste de Médiateur, avec prise de fonctions au 27 juillet du même mois[8]. Si l’on peut ainsi déplorer une vacance du poste, elle se limite à 14 jours, et encore faut-il noter que ces 14 jours ont été des jours d’installation du nouveau Médiateur, et non des jours sans Médiateur nommé. Par ailleurs, le recrutement semble plus que sérieux, si l’on peut dire : la nouvelle Médiatrice semble être une personnalité « qualifiée », puisqu’elle a en effet précédemment servi comme chef des Chambres au Tribunal pénal international pour l’ex-Yougoslavie, après avoir été détachée à la Mission des Nations Unies au Libéria, et avant cela juge international à temps plein dans les Chambres extraordinaires au sein des tribunaux cambodgiens et juge international avec la Mission des Nations Unies au Kosovo. Auparavant encore, Mme Marchi-Uhel avait également travaillé au ministère français des Affaires étrangères, au sein de la Division des affaires juridiques, Section des droits de l’homme. La « reprise » des fonctions de Médiateur semble ainsi assurée, et sous réserve du temps d’installation de cette nouvelle Médiatrice, on peut penser que le flambeau de Mme Prost sera correctement repris…
Quoiqu’il en soit, les péripéties liées au remplacement du Médiateur – retracées au sein du 10ème rapport, et donc rendues public – marquent tout de même une certaine atteinte à la crédibilité du mécanisme, peut-être pas en tant que voie de recours stable, mais en tant que voie de recours indépendante. Comme le souligne amèrement la désormais ex-Médiatrice dans ce fameux 10ème rapport « le fait qu’elle (la procédure) puisse devenir inopérante à la suite de décisions prises par le Secrétariat, dans des circonstances où ce résultat était prévisible et évitable, pose notamment la question de son autonomie », et il est vrai que cet épisode fâcheux montre le peu de protection que les dispositions structurelles actuelles assurent au processus de médiation. Gageons que le nouveau Médiateur saura remédier à cette fragilité en plaidant fermement pour une modification des dispositions contractuelles et administratives, pour l’instauration de garanties institutionnelles et une révision de la procédure de remplacement du titulaire du poste. Comme le soulignait en effet très justement l’ex-Médiatrice : « lorsqu’un mécanisme met en jeu des droits fondamentaux et est assorti de délais, le processus de transition doit être abordé avec souplesse et priorité doit être donnée à la protection des droits et à la préservation de l’équité de la procédure ».
[1] V° 10ème Rapport (S/2015/533), publié en ligne sur le site du Bureau du Médiateur, hébergé par celui du conseil (http://www.un.org/fr/sc/ombudsperson/).
[2] Conformément aux prescriptions de l’article 20 c) de l’annexe II de la résolution 2161 (2014) qui exige que le Médiateur présente un rapport semestriel sur ces activités au Conseil.
[3] Sur l’institution, la mission du Médiateur et les enjeux de cette fonction, V° notre article Lisa DUMOULIN « Black Lists et gel des avoirs : bilan et perspectives du Médiateur du Comité 1267 des nations unies », RSC n°1 janvier-mars 2013, page 23).
[4] Sur ce point, V° notre article Lisa DUMOULIN « Les droits fondamentaux et le gel des avoirs dans le cadre des mesures antiterroristes », in « Droits fondamentaux, ordre public et libertés économiques » sous la dir. de F. Collart Dutilleul, ed. Intsitut Universitaire Varenne, coll. Colloques et Essais 2013 page 89.
[5] Sur ce point, V° notre article préc. RCS 2013 spéc. page 30 et s..
[6] V° notre article préc. RCS 2013 spéc. page 40 et s.
[7] V° S/2014/286, puis S/2015/459.
[8] V° S/2015/534.