Imprimer l'articlePar Chloé Peyronnet, EDP (Lyon)
Pendant que la « crise » des réfugiés occupe l’agenda politique et médiatique européen, la politique de retour de l’Union européenne continue à s’appliquer aux migrants non éligibles à une protection internationale. La directive 2008/115/CE a fait l’objet d’une nouvelle décision préjudicielle en interprétation (C-290/14). Cette dernière confirme une ligne jurisprudentielle faisant primer une conception sécuritaire de l’effet utile sur les droits fondamentaux des intéressés, en l’occurrence le droit à la liberté et à la sûreté.
Victimes d’un déni d’habeas corpus, parfois d’une double-peine et pouvant cumuler les statuts de non-éloignables et d’indésirables, les migrants en situation irrégulière se voient appliqué un droit à la liberté et à la sûreté amputé qui s’avère de facto discriminatoire.
En janvier 2015, le nombre de morts en mer Méditerranée est devenu trop important pour être ignoré. Depuis lors, le sort des migrants sans-papiers cherchant à regagner le territoire des États-membres de l’Union européenne semble être au centre de l’attention médiatico-politique. En réalité, malgré l’emploi fréquent du terme générique de « migrants », seuls les demandeurs d’asile ont l’heur d’être placés sous le feu des projecteurs. Les migrants familiaux, les migrants économiques et les migrants potentiellement éligibles à une protection internationale dont ils ne peuvent faire la demande sont de facto exclus du paysage journalistique et de l’agenda gouvernemental. Sans s’attarder sur l’extrême porosité des situations humaines recouvertes par ces catégories juridiques, l’on peut d’ores et déjà souligner que les problématiques de la gestion de l’immigration irrégulière n’ont pas disparu avec l’augmentation massive du nombre de demandeurs d’asile (qui, par définition, ne peuvent être qualifiés de migrants irréguliers tant que leur demande n’a pas été définitivement rejetée). En effet, dans le cadre de l’espace Schengen, tout migrant sans-papiers qui n’a pas obtenu de protection internationale est en situation irrégulière et a dès lors vocation à être « retourné » vers le territoire d’un Etat tiers, qu’il s’agisse de son Etat d’origine ou d’un Etat lié par un accord de réadmission avec l’Union européenne ou l’un de ses Etats membres.
Au sein de l’espace Schengen, une harmonisation minimale a été réalisée par la directive 2008/115/CE du 16 décembre 2008 (directive « retour »), dont l’article 15 encadre la « rétention à des fins d’éloignement » (qualifiée en droit français de « rétention administrative »). Cette privation de liberté, qui se singularise par son appartenance à la matière administrative, est applicable aux migrants en situation irrégulière faisant l’objet d’une procédure de retour (initiée en droit français par une obligation de quitter le territoire français ou une mesure d’expulsion). Exclue de la matière pénale avec la bénédiction de la Cour EDH, cette mesure est une éloquente illustration des « discriminations légales » dont font l’objet les migrants en situation irrégulière quant à la protection de leurs droits fondamentaux, dont la vocation universelle s’avère parfois chimérique.
Entre déni d’habeas corpus et double peine
La totalité des Etats membres de l’espace Schengen considère la rétention à des fins d’éloignement comme une mesure non punitive et par là-même purement administrative. En cela, ils font un usage extensif de la marge d’appréciation dont ils bénéficient sous l’article 5 § 1 f) de la Convention EDH, lequel permet la privation de liberté régulière des étrangers pour les besoins du contrôle du franchissement des frontières. Ainsi, dès lors qu’elle n’intervient pas en vertu d’une condamnation pénale, la privation de liberté des migrants faisant l’objet d’une procédure de retour est exclue du champ d’application de l’article 6 de la Convention EDH. La Cour EDH reconnaît à demi-mot l’utilisation dissuasive et punitive que les Etats parties font de la rétention à des fins d’éloignement (pour les fondements juridiques, jurisprudentiels ou statistiques de l’ensemble des affirmations exposées, v. C. PEYRONNET, Le recours à la rétention à des fins d’éloignement dans le cadre de la directive retour, mémoire de recherche sous la direction du Professeur Marie-Laure BASILIEN-GAINCHE, master 2 droit européen des affaires, Lyon III, 2015). Cependant, manœuvrant à vue dans un domaine intrinsèquement lié à leur souveraineté, elle s’est jusqu’alors gardée de recourir à la notion autonome de matière pénale pour remettre en cause cette exclusion des garanties du procès équitable, qu’elle a au contraire expressément confirmée.
Non seulement l’article 5 est-il moins protecteur des droits fondamentaux que l’article 6, mais il opère de surcroît lui-même une distinction entre la privation de liberté liée au contrôle du franchissement des frontières et les autres privations de liberté non pénales. En effet, les situations relevant de l’article 5 § 1 f) sont exclues du champ d’application de l’article 5 § 3, qui constitue l’habeas corpus de la Convention EDH. Dans les limbes du contrôle du franchissement des frontières, le droit de toute personne privée de liberté à être aussitôt traduite devant un juge ne s’applique donc pas obligatoirement.
Parallèlement, la Cour de justice œuvre activement en faveur des privations de liberté administratives plutôt que pénales. En effet, par le truchement de la directive « retour », elle encadre la compétence pénale des Etats membres de l’espace Schengen dans le but d’accélérer les retours, de sorte qu’ils ne peuvent condamner les migrants en situation irrégulière à une peine privative de liberté que lorsque toutes les possibilités de les retourner vers un Etat tiers ont été épuisées. Loin d’entraîner un abandon des emprisonnements pour séjour irrégulier (lequel est incriminé dans 26 des 30 Etats membres de l’espace Schengen et passible de prison dans 10 d’entre eux), cette jurisprudence conduit plutôt à cumuler les différents types de privation de liberté à l’égard des migrants en situation irrégulière. En effet, dès lors que l’un des larges motifs de placement en rétention à des fins d’éloignement est présent, ces derniers peuvent être privés de liberté sous la bannière administrative (donc sans droit à un procès équitable), avant de l’être sous la bannière pénale si le retour n’a pas pu être effectué – et ce pour des raisons souvent indépendantes de leur volonté. De plus, une fois cette double-peine effectuée, ni la Cour de justice, ni la Cour EDH n’empêchent les Etats membres de l’espace Schengen de mettre en œuvre une nouvelle procédure de retour pouvant donner lieu à un placement en rétention à des fins d’éloignement.
Non-éloignables mais toujours indésirables
La non-exécution des décisions de retour est un fait commun, témoignant de l’inefficacité d’une privation de liberté à laquelle il est pourtant recouru toujours plus massivement depuis les années 90. En effet, la « réussite » du retour implique non seulement que le migrant en situation irrégulière concerné soit identifié, mais également qu’un Etat tiers accepte de fournir les documents permettant à l’intéressé d’être retourné vers son territoire, ce qui est généralement loin d’être acquis – et ce même lorsque des accords de réadmission sont applicables. De manière contestable (et contestée), la directive « retour » fait des tracasseries administratives entre autorités nationales un motif de prolongation de la rétention à des fins d’éloignement. Elle permet ainsi de garder enfermée une personne faisant l’objet d’une procédure de retour pendant 18 mois, durée bien plus longue que celle de nombreuses peines privatives de liberté. Surtout, bien qu’elle ait obligé les Etats membres à plafonner la durée de la rétention et que la Cour de justice impose la remise en liberté des personnes pour lesquelles il n’existe plus de « perspective raisonnable d’éloignement » avant l’échéance de cette durée, ni la directive retour ni les droits internes ne prévoient l’octroi d’un titre de séjour à ceux qui sont remis en liberté du fait de l’impossibilité juridique de poursuivre la rétention à des fins d’éloignement. De même, rien n’interdit le cumul des procédures de retour – et donc des mesures de placement en rétention à des fins d’éloignement. Pour les migrants en situation irrégulière, la porte des centres de rétention est une porte tambour à entrée unique : il suffit de les libérer puis de les appréhender à nouveau pour réinitialiser le compteur des jours de privation de liberté, le principe ne bis in idem ne s’appliquant que dans le champ de la matière pénale dont ils sont invariablement exclus. L’existence d’une durée maximale de rétention est donc à relativiser, et ce d’autant plus que la transposition de la directive « retour » a donné lieu à une augmentation de 17% de la durée maximale de rétention moyenne des Etats membres de l’espace Schengen.
Dans ces conditions, la rétention à des fins d’éloignement agit comme une fabrique à migrants non-éloignables. Plus généralement, elle contribue à ce que l’anthropologue Nicholas de Genova qualifie de « fabrique légale de l’illégalité » (N. GENOVA (de), « The Legal Production of Mexican/Migrant “Illegality” », Latino Studies, vol. 2, 2004, pp. 160-185). Certes, les migrants en situation irrégulière remis en liberté dans de telles circonstances ne sont pas systématiquement ré-appréhendés à leur sortie de rétention. Cependant, ils se trouvent alors rejetés dans une zone de non-droit, sans statut légal leur permettant de s’intégrer et vivant sous la menace permanente d’une condamnation pénale et/ou d’une nouvelle procédure de retour. Le droit à la sûreté leur est alors purement dénié, et ce avec l’aval tant de la Cour de justice que de la Cour EDH.
In fine, la rétention à des fins d’éloignement est utilisée comme un instrument de flexibilisation des droits fondamentaux à l’égard des migrants en situation irrégulière, lesquels font l’objet d’une véritable discrimination légale. Soucieux de démontrer leur fermeté à des opinions publiques imprégnées du mythe de l’imperméabilisation des frontières, les Etats membres de l’espace Schengen usent et abusent de mesures aussi liberticides qu’inefficaces, au mépris des valeurs les plus fondamentales de l’Union européenne.