par Marie Garcia, CDRE
Le 1er octobre 2015, la Cour de justice s’est prononcée dans l’affaire Celaj. Rendu sur conclusions non conformes, l’arrêt cadre habilement le débat relatif à la criminalisation du droit des étrangers dans les Etats membres de l’Union. Plus précisément, il conduit le juge de l’Union à répondre à la question de savoir si le droit, en matière de retour, appelle un traitement particulier du point de vue pénal ou bien s’il s’inscrit dans le schéma général de l’application du droit de l’Union européenne et des sanctions qui l’accompagnent.
Sanction pénale et directive « retour »
A l’occasion d’un renvoi préjudiciel opéré par le tribunal de Florence en juin 2014, le juge italien jette à nouveau un pavé dans la mare. S‘interrogeant sur le point de savoir si M. Celaj, ressortissant albanais en situation irrégulière sur le territoire italien, peut être emprisonné pour être à nouveau entré en Italie en violation de la décision d’interdiction d’entrée de trois ans dont il était l’objet, le juge national soulève l’épineux problème de l’usage des sanctions pénales dans le cadre de la procédure de retour.
Il pourrait être tentant pour certains de considérer que les jurisprudences El Dridi et Achughbabian imposent que l’on écarte par principe la possibilité pour les Etats membres de recourir à la sanction pénale dans le cadre de la directive 2008/115. En droit, aucun problème de nature n’existe cependant entre la directive « retour » et l’utilisation de la règle pénale. Certes, les affaires précitées mettaient en exergue soit une utilisation italienne peu orthodoxe du droit pénal dans le cadre de la procédure de retour soit les spécificités du droit français de la garde à vue. Pour autant, elles n’avaient nullement vocation à remettre en cause le jeu de l’exercice des compétences organisé par les traités en excluant tout jeu du droit pénal national afin de garantir l’objectif du retour. C’est la première leçon de l’arrêt Celaj.
En application de sa jurisprudence traditionnelle (CJCE, 11 novembre 1981, Casati, aff. 203/80), la Cour rappelle ici en définitive ce qu’elle avait déjà eu l’occasion de souligner à propos de l’emprisonnement de ressortissants de pays tiers dont la procédure de retour n’avait pas encore abouti (El Dridi, Achughbabian et Sagor). Les Etats membres sont détenteurs de la compétence pénale et ils demeurent libres d’adopter des mesures de caractère pénal, permettant de dissuader les ressortissants de pays tiers de demeurer illégalement sur leur territoire. La limite mise à leur action est très classique en droit de l’Union : ces mesures pénales ne peuvent mettre en péril la réalisation du retour.
En l’espèce, M. Celaj ayant déjà fait l’objet d’une procédure de retour ayant abouti à son renvoi vers son pays d’origine, la directive 2008/115 ne s’opposait donc pas « à ce que le droit d’un Etat membre qualifie la nouvelle entrée illégale d’un ressortissant d’un pays tiers en violation d’une interdiction d’entrée de délit et prévoie des sanctions pénales pour dissuader et réprimer la commission d’une telle infraction » (point 20 de l’arrêt).
Ainsi, à l’instar de ce que la Cour avait implicitement consacré dans l’affaire Filev Osmani (« un État membre ne saurait sanctionner pénalement une infraction à une interdiction d’entrée relevant du champ d’application de la directive 2008/115 si le maintien des effets de cette interdiction n’est pas conforme à l’article 11, paragraphe 2, de cette directive ») et de ce que la Commission déclare dans son « Livre sur le retour » (les Etats membres « may in principle declare the presence of thrid-country nationals who are subject of an administrative entry ban punishable as a criminal offence under criminal law »), l’articulation de la procédure pénale et de la procédure de retour ne pose pas véritablement une question de droit de principe dans l’affaire Celaj.
Néanmoins, et il s’agit de ne pas le minimiser, l’utilisation de la sanction pénale en matière de retour, et plus généralement en droit de l’asile et de l’immigration, ouvre le débat largement politique de la légitimité du processus de criminalisation des étrangers (voir par exemple « Crimmmigration » in the European Union through the Lens of immigration Detention, ou La criminalisation des migrations en Europe : quelles incidences pour les droits de l’homme). Ce débat a ses partisans comme ses détracteurs. Tous ne sont pas animés par des considérations juridiques objectives.
La pénalisation du comportement de l’étranger ne respectant pas la législation relative à l’immigration, interroge en effet sur la fonction même du droit pénal, tout autant qu’elle questionne les fondements idéologiques de la politique migratoire des Etats européens. Si, en principe, la règle pénale prévient, sanctionne et répare l’atteinte portée à ce que la société considère comme étant un intérêt légitime, identifier ce préjudice en matière migratoire mérite que l’on y réfléchisse à l’écart des passions et approximations du discours politique actuel.
De nombreuses études, en provenance notamment du continent nord-américain, démontrent ainsi, que les effets perceptibles de cette « criminalisation » résident davantage dans la stigmatisation de l’étranger que dans une régulation optimale des flux migratoires. A l’opposé, les chefs d’Etats et de gouvernement restent quant à eux convaincus du signal dissuasif attaché à la sanction, comme en témoignent les dernières conclusions du Conseil sur l’avenir de la politique en matière de retour. Celles-ci ne cessent de conditionner l’efficacité de la politique de retour à l’utilisation de mesures coercitives. C’est là le second enseignement de l’arrêt Celaj.
Sanction pénale et efficacité de la procédure de retour
L’affaire Celaj était l’occasion d’une clarification. La Cour va y rappeler qu’en l’état actuel du droit et de la politique d’immigration, dont la directive « retour » est une pièce majeure, la question n’est pas tant de s’interroger sur la légitimité de la sanction pénale en matière migratoire que de se demander dans quelle mesure la sanction pénale peut contribuer à renforcer l’efficacité et la crédibilité de la procédure de retour, sans en compromettre son bon déroulement.
Balayant d’un revers de manche l’argument de l’Avocat général selon lequel l’efficacité de la procédure de retour serait compromise par la sanction pénale de la violation de l’interdiction d’entrée et parce que l’objectif premier de la directive 2008/115 n’est pas celui de prévenir un séjour irrégulier mais d’y mettre un terme, la Cour de justice offre au lecteur une réponse contextualisée.
Le point 23 de l’arrêt l’indique : il ressort à la lecture du traité et des dispositions de la directive « retour » que « la mise en place d’une politique en matière de retour fait partie intégrante du développement, par l’Union européenne, d’une politique commune de l’immigration visant à assurer, notamment, une prévention de l’immigration illégale et une lutte renforcée contre celle-ci ». Ainsi, l’interdiction d’entrée s’inscrit-elle donc dans un système de gestion intégrée de l’immigration irrégulière dont l’efficacité et la crédibilité exigent au besoin l’usage de la contrainte, y compris en usant de la sanction pénale.
Convoquant à son appui les schémas classiques de l’application du droit de l’Union européenne, le message de la Cour est ici très clair. L’absence de sanction en cas de violation de l’interdiction d’entrée ne peut pas rester sans conséquences sur le plan juridique, au risque de rendre la logique du système migratoire européen caduque. D’ailleurs, l’intention du législateur de conférer une dimension européenne à ces décisions d’interdiction participe à considérer que la sanction pénale contribue à garantir l’étanchéité des frontières extérieures de l’Union européenne.
En ce sens, elle illustre le respect du principe de coopération loyale consacré à l’article 4 §3 TUE, lequel impose notamment aux Etats membres de prendre toutes mesures propres à garantir la portée et l’efficacité du droit de l’Union européenne. L’idée n’est pas récente. La Cour soutenait déjà en 1989 (CJCE, 21 septembre 1989, Commission c./ Grèce, aff. 68/88), que les autorités nationales « doivent notamment veiller à ce que les violations du droit communautaire soient sanctionnées dans des conditions, de fond et de procédure, qui soient analogues à celles applicables aux violations du droit national d’une nature et d’une importance similaires et qui, en tout état de cause, confèrent à la sanction un caractère effectif, proportionné et dissuasif ». Ceci pour contraindre un Etat membre laxiste à la répression.
Ainsi au même titre qu’un Etat membre s’attacherait à faire respecter son droit national en usant de la sanction pénale, il doit également s’y attacher lors de la mise en œuvre du droit de l’Union européenne. Le droit relatif au retour n’échappe pas à cette règle et l’arrêt Celaj souligne l’insertion de ce droit dans le droit commun… Sauf à réserver un statut à part aux violations du droit européen de l’immigration au sein du droit de l’Union, dont on voit mal les raisons, la solution de la Cour est logique. Elle est celle de la banalisation de ce droit.
Pour autant, l’éventuelle sanction pénale nationale n’est ni aveugle ni systématique. Devançant les procès d’intention, la Cour rappelle avant de conclure, que non seulement l’infliction de la sanction est soumise au plein respect des droits fondamentaux mais qu’elle est également conditionnée à la compatibilité de la décision d’interdiction d’entrée avec les exigences de l’article 11 de la directive « retour », la juridiction de renvoi étant en charge de ce contrôle.
Sans qu’il soit donc besoin de s’étonner de la solution rendue par la Cour, les faits de l’affaire attisent en revanche la curiosité du lecteur. Encore une fois, la jurisprudence luxembourgeoise est l’occasion de s’apercevoir que certains Etats membres ne jouent pas le jeu de la bonne application de la directive 2008/115. Pour rappel, les autorités nationales italiennes n’ont pas procédé à l’éloignement de M.Celaj pour des raisons « d’ordre technique », ordonnant à ce dernier de quitter le territoire italien par ses propres moyens et alors qu’il ne disposait pas d’un délai de départ volontaire.
Cette négligence avérée a bien entendu des répercussions sur les objectifs d’efficacité et de rapidité de la procédure de retour. Mais elle encourage surtout les ressortissants en situation irrégulière à se maintenir dans une situation précaire et humainement inacceptable. Comment s’étonner que la Cour de justice ne l’entende pas ainsi ?