L’imposition d’un salaire minima aux adjudicataires de marchés publics devant la CJUE : continuité apparente ou assouplissement déguisé ?

par Lea Dumont, CDRE

L’arrêt RegioPost du 17 novembre 2015 (C-115/14), revient sur une question faisant encore l’objet de débats doctrinaux intenses : l’imposition d’un salaire minimum aux prestataires de services détachant des travailleurs dans le cadre d’un marché public. Etait en cause la loi du Land de Rhénanie-Palatinat relative à la garantie du respect des conventions collectives et du salaire minimal dans l’attribution des marchés publics (LTTG) et prévoyant que les marchés publics ne peuvent être attribués qu’à des entreprises qui, lors du dépôt de l’offre, s’engagent par écrit à verser à leur personnel un salaire minimal dont elle fixe elle-même le taux.

Par sa première question, qui sera la seule examinée ici, la juridiction de renvoi demande si cette disposition du LTTG est conforme au droit de l’Union et notamment à l’article 56 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE) relatif à la libre prestation de services, et à la directive 96/71/CE du Parlement européen et du Conseil, du 16 décembre 1996, concernant le détachement de travailleurs effectué dans le cadre d’une prestation de services.

En effet, la Cour de Justice, dans son célèbre arrêt Rüffert (C-346/06), avait considéré que la loi du Land de basse-Saxe sur la passation des marchés publics, qui prévoyait que les adjudicataires devaient respecter le taux de salaire minimal fixé par la convention collective, était contraire à la directive 96/71 et à l’article 56 du TFUE. De même, dans son arrêt Bundesdruckerei (C-549/13), la Cour avait considéré que la loi du Land de Rhénanie-du-Nord-Westphalie, prévoyant que les adjudicataires de marchés publics devaient respecter un taux de salaire minimal fixé par la loi elle-même, était contraire à l’article 56 du TFUE. Ces deux arrêts ont été critiqués par certains auteurs en ce que la Cour y adopte une interprétation stricte du droit de l’Union qui limite les possibilités pour les États membres d’imposer le respect d’un taux de salaire minimal aux adjudicataires de marchés publics, alors même que c’est l’occasion pour eux d’assurer que les travailleurs soient payés un salaire convenable afin d’éviter à la fois le dumping social et la pénalisation des entreprises concurrentes qui octroient un salaire plus élevé à leurs employés. L’occasion était donc ici offerte à la Cour de confirmer ou d’assouplir sa jurisprudence sur cette question. Si des indices d’assouplissement apparaissent effectivement dans la solution de la Cour, ceux-ci ne sont pas clairs et la Cour ne revient pas ouvertement sur ses jurisprudences antérieures.

1. L’applicabilité nouvelle de la directive 96/71 à une situation excluant tout détachement de travailleurs

Au point 60 de l’arrêt, la Cour précise que la Directive 96/71 est bien applicable au litige. Pour cela, elle se réfère à la directive directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services, qui est elle-même applicable au litige dans la mesure où la valeur du marché public en cause dépasse largement le seuil pertinent d’application de cette directive (point 48). Cette directive étant applicable, la directive 96/71 l’est aussi puisque le considérant 34 de la directive 2004/18 précise que dans les situations transfrontalières où des travailleurs d’un État membre fournissent des services dans un autre État membre pour la réalisation d’un marché public, il y a lieu de vérifier si les conditions minimales énoncées par la directive 96/71 sont respectées dans le pays d’accueil à l’égard des travailleurs détachés.

Cette solution peut surprendre car en l’espèce aucune des entreprises ayant répondu à l’appel d’offre n’est située hors d’Allemagne. Pourtant, la Cour précise que puisqu’il dépasse largement le seuil d’application de la directive 2004/18, « ce marché présente un intérêt transfrontalier certain » (point 51). En conséquence, il est tout a fait possible que des entreprises établies hors d’Allemagne aient été intéressées à participer à ce marché même si, au final, elles ont décidé de ne pas le faire. De même, il est surprenant que la Cour admette l’application de la directive 96/71 dans la mesure où le soumissionnaire ayant introduit le recours, RegioPost, ne compte en aucun cas avoir recours à des travailleurs détachés puisqu’il est établi en Allemagne.

D’ailleurs, l’avocat général Paolo Mengozzi, aux points 53 à 59 de ses conclusions présentées le 9 septembre 2015, estime que l’application de la directive 96/71 devrait être écartée dans cette affaire tout comme elle l’a été dans l’affaire Bundesdruckerei. En effet, dans cette affaire, la Cour avait refusé d’examiner la compatibilité de la mesure nationale au regard de la directive 96/71 précisément parce que le soumissionnaire ne comptait pas exécuter le marché public moyennant le détachement, sur le territoire allemand, de travailleurs de son sous-traitant qui était une filiale établie en Pologne et faisant travailler ses salariés exclusivement en Pologne (point 25 de l’arrêt Bundesdruckerei). Pourtant, la directive 2004/18 était également applicable dans l’affaire Bundesdruckerei, ce que la Cour ne conteste pas puisqu’au point 28 de son arrêt, elle rappelle que selon la Commission, « le marché public en cause au principal semble, compte tenu de son objet et du montant du marché, rentrer dans le champ d’application de la directive 2004/18 ». On comprend donc que dans l’affaire RegioPost, la Cour revient, sans le dire expressément, sur sa jurisprudence et l’on peut désormais s’attendre à ce que la directive 96/71 soit toujours applicable aux situations entrant dans le champ d’application de la directive 2004/18, même si celles-ci ne concernent pas directement un détachement de travailleurs.

Une fois ces questions liminaires réglées, la Cour observe la compatibilité de la mesure nationale avec la directive 96/71.

2. La compatibilité établie de l’imposition d’un taux de salaire minimal avec le droit dérivé

La Cour commence par considérer que la mesure nationale imposant le respect d’un taux de salaire minimal aux adjudicataires de marchés publics est conforme aux exigences posées par la directive 96/71. Selon cette directive, seul un taux de salaire minimal prévu par des dispositions législatives, réglementaires ou administratives (ou des dispositions issues de conventions collectives ou de sentences arbitrales déclarées d’application générale) peut s’appliquer aux travailleurs détachés sur le territoire national (article 3, point 1). Dans l’affaire Rüffert, la loi du Land de Basse-Saxe prévoyait que les marchés publics ne pourraient être accordés qu’aux entreprises s’engageant à verser le taux de salaire minimal prévu par la convention collective applicable. En conséquence, la loi ne prévoyait pas elle-même ce taux de salaire minimal (point 24 de l’arrêt Rüffert), il était donc prévu par une convention collective qui n’avait pas été déclarée d’application générale ; il ne pouvait donc pas s’appliquer aux travailleurs détachés.

La Cour précise ici d’emblée que la situation dans l’affaire RegioPost est différente puisque c’est la loi du Land de Rhénanie-Palatinat elle-même qui fixe le taux de salaire minimal qui devra être respecté par les entreprises emportant le marché public, elle ne renvoie pas à une convention collective. En conséquence, la Cour précise que la disposition nationale en cause est bien une disposition législative (point 62). Elle ajoute d’ailleurs qu’à la date des faits au principal, aucune réglementation nationale n’imposait, pour le secteur des services postaux, de taux de salaire minimal d’un niveau inférieur, la législation du Land fixe donc bien un taux de salaire minimal.

La Cour précise ensuite que la disposition législative nationale peut imposer un taux de salaire minimal y compris aux travailleurs détachés, conformément à l’article 3 de la directive 96/71, même si celle-ci ne s’applique qu’aux marchés publics (points 63 à 65).

Ce point est particulièrement intéressant une fois encore lorsque l’on regarde la solution de l’arrêt Rüffert. Dans celui-ci, la Cour avait précisé que, en l’absence de système de déclaration d’application générale des conventions collectives, celles-ci ne pouvaient être considérées comme ayant un « effet général sur toutes les entreprises similaires appartenant au secteur ou à la profession concernées » (exception prévue par l’article 3, paragraphe 8, alinéa 2, premier tiret de la directive 96/71) lorsqu’elles ne s’appliquaient qu’aux seuls marchés publics, à l’exclusion des marchés privés (point 29 de l’arrêt Rüffert).

Dans l’affaire RegioPost, la Cour précise que cette exigence de généralité ne s’applique qu’aux convention collectives, or la disposition nationale en cause étant une disposition législative, peu importe qu’elle ne s’applique qu’aux marchés publics (point 63). La Cour précise également que la mesure nationale s’inscrit dans le cadre de l’article 26 de la directive 2004/18 qui permet l’imposition de conditions particulières aux adjudicataires de marchés publics, et notamment des conditions de travail comme un taux de salaire minimal, ce qui implique qu’ « il ne saurait être exigé que cette mesure s’étende au-delà de ce domaine spécifique » (point 64). La Cour ajoute que « la limitation du champ d’application de la mesure nationale aux marchés publics est la simple conséquence du fait qu’il existe des règles du droit de l’Union qui sont spécifiques à ce domaine, en l’occurrence celles prévues par la directive 2004/18 » (point 65). L’avocat général a d’ailleurs été très clair sur ce point dans ses conclusions puisqu’il précise que la portée de l’appréciation de l’arrêt Rüffert sur ces points doit « désormais être relativisée à la lumière de l’article 26 de la directive 2004/18, disposition entièrement nouvelle en droit de l’Union des marchés publics et qui n’était pas applicable au moment des faits à l’origine dudit arrêt » (point 70 des conclusions) (les faits ayant donné lieu à l’arrêt Rüffert se sont déroulés entre 2003 et 2004 alors que le délai de transposition de la directive 2004/18 était fixé au 31 janvier 2006).

Pour l’avocat général, l’effet utile de cette disposition impose que États membres soient habilités à adopter des dispositions fixant des conditions de travail, et notamment un taux de salaire minimal, dans le contexte spécifique des marchés publics (point 71 des conclusions). En effet, l’article 26 de la directive 2004/18 permettant aux États membres d’exiger des adjudicataires de marchés publics le respect de « conditions particulières », leur interdire d’y inclure des conditions de travail serait contraire à l’esprit et à l’utilité de cette disposition. On peut donc imaginer que la Cour accepte qu’une convention collective puisse avoir un effet général, même si elle ne s’applique qu’aux marchés publics, dès lors qu’elle s’inscrit dans le cadre de règles du droit de l’Union spécifiques à ce domaine. D’ailleurs, la juridiction de renvoi, dans la formulation de sa première question préjudicielle, avait déjà soulevé ce point en précisant que, selon elle, il serait illogique d’interpréter l’arrêt Rüffert, et donc l’article 3 de la directive 96/71, en ce sens que celui-ci exigerait que les conventions collectives fixant un salaire minimal soient d’application générale, incluant tous les travailleurs du secteur concerné, qu’ils soient employés à l’exécution de marchés publics ou de marchés privés, alors que le champ d’application de dispositions législatives fixant un salaire minimal pourrait être limité aux seuls travailleurs affectés à l’exécution de marchés publics (point 38). En effet, cela serait contraire à l’esprit de la directive d’imposer une condition de généralité plus large pour les conventions collectives que pour les dispositions législatives, réglementaires ou administratives.

La solution de l’arrêt Rüffert pourrait donc, sur ce point, être remise en cause, ce qui permettrait d’assouplir l’interprétation de la Cour quant au degré de généralité exigé pour que le taux de salaire minimal prévu par une convention collective puisse s’appliquer aux travailleurs détachés.

Cette compatibilité de la mesure avec les exigences de la directive 96/71 est, selon la Cour, confirmée par l’examen de sa compatibilité au regard de l’article 56 du TFUE relatif à la libre prestation de services.

3. La compatibilité établie de l’imposition d’un taux de salaire minimal avec le droit primaire

La Cour précise ensuite que la mesure nationale prévoyant l’imposition d’un taux de salaire minimal à des travailleurs détachés est également compatible au regard du droit primaire. En effet, la mesure, qui impose une charge économique supplémentaire, constitue certes une restriction à la libre prestation de services prévue par l’article 56 du TFUE (point 69), mais cette restriction est justifiée au regard de l’objectif de protection des travailleurs (points 70 à 76). Dans l’arrêt Rüffert, la Cour avait considéré que la mesure nationale imposant un taux de salaire minimal ne pouvait être justifiée au regard de cet objectif car aucun indice dans le dossier ne permettait de justifier qu’une telle protection n’était nécessaire aux travailleurs que dans le cadre d’un marché public et non dans celui d’un marché privé. De plus, le taux de salaire minimal fixé par la convention collective excédait celui prévu par la réglementation nationale.

Pour adopter une position différente dans l’affaire RegioPost, la Cour précise que, contrairement à l’affaire Rüffert, la mesure nationale en cause est une disposition législative qui, en tant que règle impérative de protection minimale, s’applique, en principe, de manière générale à la passation de tout marché public dans le Land de Rhénanie-Palatinat, quel que soit le secteur concerné. De plus, cette disposition confère une protection sociale minimale dès lors qu’à la date des faits au principal, aucune réglementation nationale n’imposait, pour le secteur des services postaux, de taux de salaire minimal d’un niveau inférieur.

Il semble ici important de s’arrêter sur le raisonnement de la Cour. Pour analyser la compatibilité d’une mesure nationale restrictive de la libre prestation de services, la Cour adopte depuis de nombreuses années un test constant : elle analyse d’abord si la mesure peut-être justifiée par une raison impérieuse d’intérêt général, comme la protection des travailleurs, et ensuite, elle vérifie que la mesure est bien nécessaire pour atteindre l’objectif poursuivi et proportionnée à cet objectif. Dans l’affaire Rüffert, la Cour considère que la mesure n’est pas nécessaire à la protection des travailleurs puisqu’elle ne concerne que les marchés publics et prévoit un taux de salaire minimal supérieur à celui prévu par la réglementation nationale. Dans l’affaire RegioPost, la Cour ne parle plus de nécessité de la mesure que de manière détournée en parlant de la protection sociale minimale que celle-ci confère aux travailleurs. En effet, la Cour a déjà eu l’occasion dans plusieurs arrêts concernant un détachement de travailleurs de préciser que, pour que la mesure restrictive de la libre prestation de services soit justifiée par l’objectif de protection des travailleurs, il fallait que celle-ci apporte aux travailleurs un avantage réel contribuant de manière significative à leur protection (not. CJCE, 24 janvier 2002, Portugaia Construções, C-164/99, point 29).

Dans l’affaire RegioPost, la Cour précise que la mesure en cause confère bien « une protection sociale minimale » dès lors qu’à la date des faits aucune réglementation nationale ne fixait de taux de salaire minimal inférieur (point 76). La Cour ne revient donc pas sur la question de savoir si une mesure qui ne s’applique qu’aux marchés publics peut-être considérée comme nécessaire à la protection des travailleurs, elle se contente de préciser que cette mesure confère bien une protection réelle aux travailleurs détachés. Pourtant, on a vu que l’avocat général avait été assez clair sur ce point au regard de l’entrée en vigueur, depuis l’arrêt Rüffert, de la directive 2004/18 et notamment de son article 26 permettant aux États membres d’imposer aux adjudicataires de marchés publics le respect de conditions particulières. Pour l’avocat général, imposer une extension des conditions de travail particulières, comme le taux de salaire minimal, aux marchés privés « conduirait, in fine, à ce que les États membres soient contraints d’introduire un taux de salaire minimal, d’application générale, sur tout ou partie de leur territoire, ce que n’impose nullement, à l’heure actuelle, le droit de l’Union » (point 73 des conclusions). Il est donc étonnant que la Cour de justice n’adopte pas une position plus claire sur cette question et se contente de dire que « la mesure nationale en cause est une disposition législative qui, en tant que règle impérative de protection minimale, s’applique, en principe, de manière générale à la passation de tout marché public (…) quel que soit le secteur concerné » (point 75). Une clarification aurait été d’autant plus appréciable qu’au point 32 de l’arrêt Bundesdruckerei, la Cour a expressément affirmé que dès lors qu’elle ne s’applique qu’aux marchés privés, la mesure nationale en cause n’est pas apte à atteindre l’objectif de protection des travailleurs et ce, bien que la mesure en cause soit, comme dans l’affaire RegioPost, une mesure législative qui fixe elle-même le taux de salaire minimal (et non une convention collective n’ayant pas été déclarée d’application générale). On constate donc ici que la Cour revient sur sa jurisprudence Bundesdruckerei mais, une fois encore, sans le dire expressément.

La solution donnée par la Cour dans cette affaire RegioPost est donc une solution en demi-teinte.

D’un côté la Cour semble revenir sur plusieurs points de ses jurisprudences précédentes, assouplissant ainsi son interprétation du degré de généralité exigé par la directive 96/71 et l’objectif de protection des travailleurs au regard de la mesure nationale imposant le respect d’un taux de salaire minimal aux adjudicataires de marchés publics. D’un autre côté, la Cour ne revient à aucun moment expressément sur ces solutions puisqu’elle précise systématiquement que la situation n’est pas la même que dans les arrêts précédents, ce qui justifierait la différence de raisonnement. Pourtant, on l’a vu, même dans l’hypothèse où les faits seraient identiques, l’interprétation donnée dans l’affaire RegioPost ne permettrait pas d’adopter exactement les mêmes solutions que dans les affaires Rüffert et Bundesdruckerei.

Il faut donc attendre un nouvel arrêt de la Cour sur cette question ou une intervention du droit de l’Union pour savoir avec certitude dans quels cas une mesure nationale ne concernant que les marchés publics, qu’il s’agisse d’une disposition législative, réglementaire ou administrative, ou d’une convention collective, peut exiger des adjudicataires qu’ils respectent un taux de salaire minimal à l’égard de leurs travailleurs.

D’ailleurs, la Cour devra également tenir compte de la nouvelle directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics qui abroge la directive 2004/18. Cette nouvelle directive semble plus exigeante que la précédente puisqu’elle précise par exemple dans son considérant 37 que les États membres et les pouvoirs adjudicateurs doivent adopter les mesures nécessaires pour assurer le respect des obligations en matière de droit social et du travail découlant des dispositions nationales, y compris des conventions collectives, « à condition que ces règles et leur application soient conformes au droit de l’Union », et la directive 96/71 est ensuite expressément citée. D’ailleurs, le considérant 98 précise que les critères d’attribution ou les conditions d’exécution du marché devraient être appliqués « conformément à la directive 96/71/CE, selon l’interprétation de la Cour de justice de l’Union européenne » et donc respecter notamment les exigences « telles que les taux minimaux de rémunération, devraient demeurer au niveau établi par le droit national ou par des conventions collectives appliqués conformément au droit de l’Union dans le cadre de ladite directive ». On voit donc que désormais, il semblera difficile pour la Cour de considérer qu’une mesure nationale qui prévoit l’application d’un taux de salaire minimal aux adjudicataires de marchés publics serait contraire au droit de l’Union uniquement parce qu’elle ne concernerait que les marchés publics, à l’exclusion des marchés privés.