Le visa humanitaire et la jouissance effective de l’essentiel des droits : une voie moyenne ? À propos de l’affaire X. et X (PPU C-638/16)

Ce texte n’est pas une analyse détaillée des conclusions de l’avocat général Mengozzi dans l’affaire X. et X [1] . Il s’agit d’une contribution au débat centrée sur deux réflexions qui pourraient guider le raisonnement de la Cour. La première est un parallélisme entre les situations purement internes à un État et des situations purement externes à l’Union qui, toutes deux, pourraient entrer dans le champ du droit de l’Union lorsque « la jouissance effective de l’essentiel des droits » des personnes concernées est en cause. Cela se déduit d’une obligation, de fait, de quitter le territoire de l’Union pour les citoyens et résulterait, à l’inverse, d’une nécessité, de fait, d’entrer sur le territoire de l’Union pour les ressortissants d’États tiers. La deuxième réflexion souligne que l’obligation des États n’est pas nécessairement de délivrer un visa, mais de motiver les décisions de refus au regard du risque réel de traitement inhumain et dégradant. Sur ces bases, une voie moyenne entre des positions très opposées est possible.

La question du visa humanitaire sollicité par des demandeurs d’asile syriens aux fins de rejoindre le territoire européen en toute légalité et sécurité a fait son apparition à la suite d’une vive polémique politico-médiatique en Belgique. Le juge compétent en matière d’asile et d’immigration, le Conseil du contentieux des étrangers (C.C.E.), a suspendu en extrême urgence par trois fois une décision de l’administration belge, l’Office des étrangers, refusant d’octroyer un visa humanitaire à validité territoriale limitée pour une famille de Syriens que des bénévoles belges entendaient prendre en charge. Le C.C.E. estimait que ces décisions n’étaient pas suffisamment motivées au regard des droits fondamentaux, en particulier de l’interdiction des traitements inhumains et dégradants.

Le juge a, finalement, ordonné à l’administration de délivrer ce visa, suscitant le courroux des autorités, ainsi que plusieurs procédures en urgence et en saisies en vue de forcer l’État à exécuter cette obligation sous astreinte[2]. À la suite de ces jugements, une partie du pouvoir politique a fortement remis en cause la légitimité des juridictions dans une vaste campagne médiatique à l’encontre de ce qui était dénoncé comme un « gouvernement des juges », « déconnectés des réalités ». Soucieuse de clore la polémique, l’assemblée générale du C.C.E. a, dans une affaire similaire, adressé diverses questions préjudicielles tant à la Cour constitutionnelle de Belgique qu’à la Cour de justice de l’Union européenne.

De la Cour constitutionnelle le C.C.E. sollicite une clarification de l’étendue de ses compétences. Peut-il suspendre en extrême urgence des décisions de refus de visa, ou ces dernières échappent-elles à son contrôle dans le cadre du contentieux de la suspension en extrême urgence, de sorte qu’il ne pourrait en ordonner l’annulation que selon la procédure ordinaire, bien plus longue ? À la Cour de justice de l’Union européenne le C.C.E. demande une clarification des normes européennes applicables : le droit de l’Union, et en particulier le Code des visas, impose-t-il une obligation de délivrer un visa humanitaire dans certaines hypothèses, afin de prévenir de graves violations des droits fondamentaux ?[3]

Les questions soumises à la Cour de justice portent sur un des grands paradoxes du droit européen, et international, de l’asile : seul celui ou celle qui parvient à quitter son pays, mais aussi à rejoindre le territoire d’un autre État a accès à la possibilité d’une protection internationale. Cela s’explique : la protection internationale est attribuée au fugitif par une autorité nationale. Dit autrement, la protection, qui est un droit, serait conditionnée par le passage des frontières, qui est une faveur. Ce passage des frontières peut se faire régulièrement, moyennant l’autorisation préalable qu’est le visa.

Cette occurrence est très rare, chaque État estimant qu’un visa humanitaire, fût-il à validité territoriale limitée, ne relève pas du Code communautaire des visas, qui ne concerne que les visas de court séjour, dits touristiques, sur le territoire de l’Union européenne[4]. Tel visa humanitaire serait un visa en vue d’un long séjour en qualité de réfugié et relèverait de la souveraineté nationale. Dans la mesure où le réfugié ne disposerait pas d’un droit de choisir son pays d’asile, chaque État estime pouvoir refuser, sur la base de l’exercice de sa souveraineté, sans autre motif, toute demande de visa humanitaire.

Ce point de vue des États est, pour l’heure, soutenu par la Commission européenne. Dans ses observations écrites, émises dans l’affaire précitée des demandes de visa introduites auprès de la Belgique par une famille syrienne, la Commission estime que telle demande ne relève pas du Code communautaire des visas, dont le champ d’application matériel se limite aux visas de court séjour. Or, ce que souhaitent en réalité les requérants, c’est résider sur le territoire européen dans le cadre d’un long séjour, en tant que bénéficiaires du statut de réfugié ou de la protection subsidiaire. La Commission estime aussi que, à supposer même que la prétention des requérants relève du champ d’application du Code communautaire des visas, la délivrance à titre exceptionnel d’un visa à validité territoriale limitée au territoire d’un État, telle que prévue à l’article 25 du Code communautaire des visas, notamment lorsque les États l’estiment nécessaire pour des raisons humanitaire, est une faculté dérogeant au Code et échappant au contrôle communautaire au regard de la Charte des droits fondamentaux, de la Convention européenne des droits de l’homme et de la Convention de Genève[5]. En outre les étrangers concernés se trouvant en dehors du territoire de l’Union et ne relevant en aucune manière de la juridiction d’une autorité d’un État membre ou de l’Union, ils n’entreraient pas davantage dans le champ d’application territorial du droit de l’Union en général et de la Charte des droits fondamentaux en particulier.

Dans ses conclusions, toutefois, l’avocat général Paolo Mengozzi constate que les requérants ont sollicité un visa à validité territoriale limitée, sur le fondement de l’article 25 du Code des visas. La circonstance qu’ils aient également émis leur intention d’ultérieurement solliciter la prolongation du séjour légal de trois mois que leur confèrerait ce visa, s’il était accordé, en introduisant une demande d’asile, n’aurait pas pour incidence de requalifier leur demande en demande de visa de long séjour, échappant au champ d’application du Code des visas et, partant, du droit de l’Union européenne. L’avocat général estime que « l’intention des requérants au principal de demander le statut de réfugiés une fois entrés sur le territoire belge ne saurait modifier la nature ni l’objet de leurs demandes »[6].

Il en résulte une obligation, pour les États membres, de respecter la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, laquelle s’impose lorsqu’ils mette